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律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)操作指引(2007) ( 第一章 總則 第一節(jié) 目的、概念 1．1．1 制定目的 本指引由上海市律師協(xié)會(huì)建筑與房地產(chǎn)法律研究委員會(huì)起草，其目的系為律師提供辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)操作方面的借鑒、經(jīng)驗(yàn)，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在代理物業(yè)管理法律實(shí)際業(yè)務(wù)中參考。 1．1．2 概念界定 物業(yè)管理：物業(yè)管理一般是指根據(jù)業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)或者其他組織的委托，物業(yè)服務(wù)企業(yè)對(duì)物業(yè)進(jìn)行維護(hù)、修繕、管理，對(duì)物業(yè)區(qū)域內(nèi)的公共秩序、交通、消防、環(huán)境、衛(wèi)生、綠化等事項(xiàng)提供協(xié)助管理或者服務(wù)的活動(dòng)。 物業(yè)管理糾紛：物業(yè)管理糾紛是指物業(yè)管理各主體之間在物業(yè)管理的民事、經(jīng)濟(jì)、行政活動(dòng)中，因?qū)ν豁?xiàng)與物業(yè)有關(guān)或與物業(yè)管理服務(wù)有關(guān)或與具體行政行為有關(guān)的權(quán)利和義務(wù)有相互矛盾的主張和請(qǐng)求，而發(fā)生的具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的爭(zhēng)執(zhí)。本操作指引所指的物業(yè)管理糾紛主要為民事方面的物業(yè)管理糾紛。 開發(fā)商：開發(fā)商，又稱發(fā)展商，即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，依據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第二十九條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以營(yíng)利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營(yíng)的企業(yè)。（《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》， 物業(yè)服務(wù)公司：是依法設(shè)立的從事物業(yè)服務(wù)的企業(yè)法人。其根據(jù)物業(yè)服務(wù)合同授受業(yè)主（業(yè)主大會(huì)）或者開發(fā)商的委托，對(duì)物業(yè)進(jìn)行專業(yè)化管理和業(yè)主提供服務(wù)。國(guó)家對(duì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)實(shí)行資質(zhì)管理。 業(yè)主：是指住宅以及其配套設(shè)施的產(chǎn)權(quán)所有者，一般擁有房地產(chǎn)行政主管部門簽發(fā)的房地產(chǎn)權(quán)證。 使用人：是指物業(yè)的承租人或其他非業(yè)主使用人。 業(yè)主（代表）大會(huì)：是由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主組成的，或者業(yè)主人數(shù)較多時(shí)，由一定的業(yè)主代表組成的，維護(hù)物業(yè)區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主的公共利益，行使業(yè)主對(duì)物業(yè)管理的自治權(quán)的業(yè)主自治機(jī)構(gòu)。 業(yè)主委員會(huì)：是經(jīng)業(yè)主大會(huì)選舉產(chǎn)生并在物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門和街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府備案，在物業(yè)管理活動(dòng)中代表和維護(hù)全體業(yè)主合法權(quán)益的組織。業(yè)主委員會(huì)是一個(gè)物業(yè)管理區(qū)域中長(zhǎng)期存在的、代表業(yè)主行使業(yè)主自治管理權(quán)的機(jī)構(gòu)。 前期物業(yè)管理：是指物業(yè)出售后至業(yè)主委員會(huì)成立并選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)之前這一期間的物業(yè)管理。 前期物業(yè)服務(wù)合同：是指物業(yè)區(qū)域內(nèi)的業(yè)主委員會(huì)成立之前，物業(yè)的房地產(chǎn)開發(fā)商委托物業(yè)服務(wù)公司管理物業(yè)，并與物業(yè)服務(wù)公司簽訂的物業(yè)服務(wù)合同。 物業(yè)服務(wù)合同：物業(yè)服務(wù)合同是指由業(yè)主支付費(fèi)用，物業(yè)服務(wù)公司受托對(duì)指定物業(yè)進(jìn)行維修、養(yǎng)護(hù)、利用及相關(guān)區(qū)域生活秩序管理的合同。物業(yè)服務(wù)合同廣義上包括前期物業(yè)服務(wù)合同。 臨時(shí)管理規(guī)約： 是在銷售物業(yè)之前，由開發(fā)商制訂的，對(duì)有關(guān)物業(yè)的使用、維護(hù)、管理，業(yè)主的共同利益，業(yè)主應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，違反公約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任等事項(xiàng)的約定。 管理規(guī)約：是指業(yè)主共同訂立或者承諾的，對(duì)全體業(yè)主具有約束力的有關(guān)使用、維護(hù)物業(yè)及其管理等方面權(quán)利義務(wù)的行為守則，是全體業(yè)主應(yīng)當(dāng)遵守的物業(yè)管理服務(wù)的規(guī)章制度。 業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則：業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則是小區(qū)業(yè)主大會(huì)與業(yè)委會(huì)活動(dòng)的基本要求，是業(yè)主大會(huì)活動(dòng)的程序規(guī)定，其規(guī)定了業(yè)主大會(huì)和業(yè)委會(huì)的議事方式、活動(dòng)程序、職責(zé)及任期等。 公共維修基金（資金）：全稱為住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備維修基金，指由法律規(guī)定的專項(xiàng)用于住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備保修期滿后的大修、更新、改造的基金。 律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)的基本原則 律師在辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)中，應(yīng)當(dāng)遵守以下原則： 第一、應(yīng)具有一定的專業(yè)知識(shí)。由于物業(yè)管理糾紛有相當(dāng)?shù)膶I(yè)性，比如說，維修基金的分?jǐn)?，公共部位的確定等等，所以律師應(yīng)注意學(xué)習(xí)專業(yè)的法律知識(shí)，熟悉物業(yè)管理行業(yè)的特點(diǎn)。 第二、應(yīng)恪盡職責(zé)，不受外來因素的干涉。律師接受委托后，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持對(duì)委托人忠誠(chéng)負(fù)責(zé)的原則，恪盡職守，勤勉盡責(zé)，不受任何單位及其他組織和個(gè)人的非法干涉，依法維護(hù)委托人的合法權(quán)益和國(guó)家有關(guān)法律法規(guī)的正確實(shí)施。 第三、依法提供法律服務(wù)原則。律師在辦理物業(yè)管理案件時(shí)，要依法執(zhí)業(yè)，遵守國(guó)家法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定，遵守司法行政部門與律師行業(yè)協(xié)會(huì)組織制定的規(guī)范性文件。 律師辦理物業(yè)管理糾紛案件的基本要求 律師辦理物業(yè)管理糾紛案件業(yè)務(wù)，應(yīng)依據(jù)與委托人簽訂的委托協(xié)議所設(shè)定的具體服務(wù)內(nèi)容和要求，在委托權(quán)限內(nèi)依約履行職責(zé)，應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行市律師協(xié)會(huì)關(guān)于防止利益沖突的有關(guān)規(guī)定，不得損害委托人的合法權(quán)益，應(yīng)保守當(dāng)事人的商業(yè)秘密與個(gè)人隱私，按有關(guān)規(guī)定須向主管司法行政機(jī)關(guān)通報(bào)案情。 本操作指引適用于律師從事物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)，主要包括：為物業(yè)服務(wù)企業(yè)、業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)提供非訴法律服務(wù)，包括但不限于擬定前期物業(yè)服務(wù)標(biāo)書、前期物業(yè)服務(wù)合同、物業(yè)服務(wù)合同，業(yè)主公約；通過協(xié)商、仲裁或訴訟方式處理業(yè)主與開發(fā)商、業(yè)主與物業(yè)公司、業(yè)主與業(yè)主之間的糾紛。 第二節(jié) 現(xiàn)有立法及相關(guān)規(guī)定 1．2．1 物業(yè)管理行業(yè)屬于新興的行業(yè)，在這個(gè)行業(yè)中出現(xiàn)的法律問題立法尚不完善，專門的立法除了全國(guó)人民代表大會(huì)頒行的〈〈物權(quán)法〉〉、國(guó)務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》以外，多為建設(shè)部及相關(guān)部委的規(guī)章和規(guī)范性法律文件，另外，上海市也有較多的地方法規(guī)和規(guī)范性法律文件。 1．2．2 物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)所涉法律、法規(guī)、規(guī)章主要有： 〈〈物權(quán)法〉〉 《物業(yè)管理?xiàng)l例》 〈〈國(guó)務(wù)院關(guān)于修改〈物業(yè)管理?xiàng)l例〉的決定〉〉， 《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》， 《中華人民共和國(guó)合同法》 《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》 〈〈中華人民共和國(guó)公司法〉〉 《前期物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》 建住房＜2003＞130號(hào)，自 《物業(yè)服務(wù)收費(fèi)管理辦法》國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)、建設(shè)部發(fā)改價(jià)格＜2003＞1864號(hào)，自 《業(yè)主大會(huì)規(guī)程》 建設(shè)部建住房＜2003＞131號(hào)，自 《住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法》 《物業(yè)管理企業(yè)財(cái)務(wù)管理規(guī)定》 財(cái)政部財(cái)基字（1998）7號(hào)發(fā)布， 〈〈物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理辦法〉〉建設(shè)部令（2004）第125號(hào)，自 《上海市實(shí)施＜物業(yè)管理?xiàng)l例＞的若干意見》 滬府發(fā)＜2003＞61號(hào)，自 《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》 上海市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)＜2004＞40號(hào)，自 《關(guān)于實(shí)施〈上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定〉若干意見的通知》 滬府發(fā)（2004）38號(hào) 《上海市住宅物業(yè)服務(wù)分等收費(fèi)管理暫行辦法》 滬價(jià)商＜2005＞011號(hào)，自 《加強(qiáng)住宅物業(yè)業(yè)主大會(huì)建設(shè)的若干規(guī)定》 滬房地資物＜2005＞第60號(hào)，自 1．2．3 從目前立法的情況看，有關(guān)物業(yè)管理的立法變化較快、較多，從事物業(yè)管理業(yè)務(wù)的律師應(yīng)多關(guān)心這方面的立法進(jìn)展，以便更好地做好這一方面的業(yè)務(wù)。 第二章 物業(yè)服務(wù)公司、業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì) 第一節(jié) 物業(yè)服務(wù)公司 2．1．1 物業(yè)服務(wù)公司的設(shè)立條件，根據(jù)《公司法》及有關(guān)規(guī)定，一般應(yīng)具備以下條件： （1）發(fā)起人（股東）符合法定人數(shù)。 我國(guó)《公司法》規(guī)定，我國(guó)有限責(zé)任公司由五十個(gè)以下股東出資設(shè)立，同時(shí)我國(guó)法律允許一人公司的設(shè)立。對(duì)于外資的物業(yè)服務(wù)公司，應(yīng)遵守法律、法規(guī)的特殊要求。 （2）股東出資達(dá)到法定資本最低限額 雖然根據(jù)我國(guó)公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司法定資本最低限額為人民幣3萬元，其中一人公司的最低出資額不得低于10萬元，但由于物業(yè)服務(wù)公司實(shí)行資質(zhì)管理，根據(jù)《物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理辦法》第五條的規(guī)定，其三級(jí)資質(zhì)也要求具有５０萬元的注冊(cè)資本。（〈〈物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理辦法〉〉建設(shè)部令（2004）第125號(hào)，自 （3）股東共同制定章程 設(shè)立物業(yè)服務(wù)公司，應(yīng)當(dāng)具備《公司法》對(duì)公司章程的要求。公司章程是規(guī)定公司組織及其行為的基本規(guī)則的重要文件。公司章程是明確企業(yè)宗旨、性質(zhì)、資金狀況、業(yè)務(wù)范圍、經(jīng)營(yíng)規(guī)模、經(jīng)營(yíng)方向和組織形式、組織機(jī)構(gòu)以及利益分配原則、債權(quán)、債務(wù)處理方式、內(nèi)部管理制度等規(guī)范的書面文件。章程在公司成立后，對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理具有約束力。 （4）有公司名稱 公司名稱是公司組成的一部分，是一個(gè)公司與其它公司區(qū)別的標(biāo)志。根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》：公司只準(zhǔn)使用一個(gè)名稱；公司名稱應(yīng)當(dāng)由字號(hào)、行業(yè)或者經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)、組織形式，不得損害國(guó)家或社會(huì)公共利益等。 （5）建立符合《公司法》要求的組織機(jī)構(gòu)。 物業(yè)服務(wù)公司作為獨(dú)立的法人，應(yīng)當(dāng)有自己的意思機(jī)關(guān)，獨(dú)立進(jìn)行意思表示，享受權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)《公司法》規(guī)定設(shè)立股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)。股東會(huì)是公司權(quán)力機(jī)構(gòu)，董事會(huì)是公司的經(jīng)營(yíng)決策機(jī)構(gòu)和業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)，監(jiān)事會(huì)是公司的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。 2．1．2 物業(yè)服務(wù)公司的資質(zhì)管理 我國(guó)政府物業(yè)管理部門對(duì)物業(yè)服務(wù)公司實(shí)施資質(zhì)管理制度。根據(jù)建設(shè)部〈〈物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理辦法〉〉的規(guī)定，物業(yè)服務(wù)公司應(yīng)當(dāng)按照本規(guī)定申請(qǐng)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)評(píng)定。未經(jīng)主管部門進(jìn)行資質(zhì)評(píng)定并取得資質(zhì)證書的，不得從事物業(yè)服務(wù)業(yè)務(wù)。一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)物業(yè)服務(wù)企業(yè)的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)如下： （1）資質(zhì)一級(jí)企業(yè) c.物業(yè)管理專業(yè)人員按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定取得職業(yè)資格證書； 2．1．3 物業(yè)服務(wù)公司獨(dú)特的法律地位 物業(yè)服務(wù)企業(yè)作為獨(dú)立的企業(yè)法人，其組織結(jié)構(gòu)和經(jīng)營(yíng)管理與一般企業(yè)法人并無區(qū)別。一般是以公司形式出現(xiàn)。但物業(yè)服務(wù)企業(yè)的業(yè)務(wù)來源于業(yè)主的委托，又通過其自身的服務(wù)物業(yè)來實(shí)施管理，這種關(guān)系決定了物業(yè)服務(wù)企業(yè)獨(dú)特的法律地位。 （1）物業(yè)服務(wù)企業(yè)依合同約定實(shí)施物業(yè)管理，其管理權(quán)源于業(yè)主。在物業(yè)管理中，業(yè)主才是物業(yè)管理真正的主人，決策人是業(yè)主大會(huì)、物業(yè)服務(wù)企業(yè)實(shí)際上是其雇員。業(yè)主大會(huì)根據(jù)多數(shù)業(yè)主的意志，有權(quán)選擇不同的物業(yè)服務(wù)企業(yè)來提供服務(wù)性管理。 （2）物業(yè)服務(wù)企業(yè)是獨(dú)立的企業(yè)法人，與業(yè)主委員會(huì)在法律地位上是平等的。物業(yè)服務(wù)企業(yè)和業(yè)主委員會(huì)之間是受托人和委托人、服務(wù)者和被服務(wù)者的平等關(guān)系，沒有行政隸屬關(guān)系。物業(yè)服務(wù)公司與廣大業(yè)主之間的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，完全是一種平等主體間的市場(chǎng)交易行為。 （3）物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主委員會(huì)必須進(jìn)行合作，實(shí)施對(duì)物業(yè)的管理，雙方體現(xiàn)出合作的關(guān)系。在物業(yè)管理過程中，物業(yè)服務(wù)企業(yè)經(jīng)常要和業(yè)主委員會(huì)發(fā)生聯(lián)系，業(yè)主委員會(huì)為了業(yè)主們的共同利益也時(shí)常要和物業(yè)服務(wù)企業(yè)打交道，由此而產(chǎn)生了它們之間的合作關(guān)系。 2．1．4 物業(yè)服務(wù)公司的權(quán)利 根據(jù)法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，物業(yè)服務(wù)公司享有以下權(quán)利： （1）根據(jù)有關(guān)法規(guī)并結(jié)合物業(yè)實(shí)際情況制定管理辦法。如管理公約、住戶手冊(cè)等各方面的管理規(guī)定，這些規(guī)定在業(yè)主大會(huì)成立后必須經(jīng)業(yè)主大會(huì)承認(rèn)； （2）依照物業(yè)服務(wù)合同和管理辦法對(duì)物業(yè)實(shí)施管理； （3）依照物業(yè)服務(wù)合同和有關(guān)規(guī)定收取管理費(fèi)； （4）有權(quán)制止業(yè)主違反規(guī)章制度的行為。物業(yè)服務(wù)企業(yè)雖不是行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)，但為了保證業(yè)主和使用人的合法權(quán)益，業(yè)主大會(huì)可通過管理規(guī)約和物業(yè)服務(wù)合同，授權(quán)物業(yè)服務(wù)企業(yè)享有制止業(yè)主和違反規(guī)章制度行為的權(quán)利。 （5）有權(quán)要求業(yè)主委員會(huì)協(xié)助管理，比如說對(duì)業(yè)主拖欠物業(yè)管理費(fèi)的行為； （6）有權(quán)選聘專業(yè)的企業(yè)承擔(dān)專項(xiàng)管理業(yè)務(wù)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)可對(duì)些專項(xiàng)管理和服務(wù)選聘專業(yè)性的企業(yè)負(fù)責(zé)，如清潔、綠化、維修、保安等工作。但不能將整個(gè)管理責(zé)任及利益轉(zhuǎn)讓給他人。 2．1．5 物業(yè)服務(wù)企業(yè)的義務(wù) 根據(jù)法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，物業(yè)服務(wù)公司履行以下義務(wù)： （1）履行物業(yè)服務(wù)合同，依法經(jīng)營(yíng)； （2）接受業(yè)主委員會(huì)和業(yè)主及使用人的監(jiān)督； （3）重大管理措施應(yīng)提交業(yè)主委員會(huì)或業(yè)主大會(huì)審議批準(zhǔn)； （4）接受行政主管部門監(jiān)督指導(dǎo)； （5）定期向全體業(yè)主公布管理費(fèi)用收支賬目； （6）物業(yè)服務(wù)合同終止時(shí)，須向業(yè)主委員會(huì)移交全部物業(yè)管理用房、物業(yè)管理檔案、本物業(yè)的公共財(cái)產(chǎn)，包括管理費(fèi)、公共收入積累形成的資產(chǎn)。 第二節(jié) 業(yè)主、業(yè)主大會(huì)及業(yè)主委員會(huì) 2．2．1 業(yè)主的權(quán)利 根據(jù)法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，業(yè)主在物業(yè)管理活動(dòng)中，享有下列權(quán)利： 業(yè)主在物業(yè)管理活動(dòng)中，履行下列義務(wù)： （2）遵守物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)物業(yè)共用部位和共用設(shè)施設(shè)備的使用、公共秩序和環(huán)境衛(wèi)生的維護(hù)等方面的規(guī)章制度； 2．2．3 業(yè)主大會(huì)的召開 （1）首次業(yè)主大會(huì)的召開 a.首次業(yè)主大會(huì)或業(yè)主代表大會(huì)召開的條件 國(guó)務(wù)院頒布的《物業(yè)管理?xiàng)l例》第十條提及了首次業(yè)主大會(huì)，但沒有規(guī)定首次業(yè)主大會(huì)召開的條件，也沒有規(guī)定前期物業(yè)服務(wù)合同的期限，這樣建設(shè)單位及其聘請(qǐng)的前期物業(yè)企業(yè)有可能簽訂期限很長(zhǎng)的前期物業(yè)服務(wù)合同，損害業(yè)主的利益?！渡虾Ｊ凶≌飿I(yè)管理規(guī)定》對(duì)首次業(yè)主大會(huì)召開的條件作了明確的規(guī)定：一個(gè)特定管理區(qū)域內(nèi)，房屋出售并交付使用的面積達(dá)到50%以上，或者首套房屋出售并交付使用已滿兩年的，應(yīng)當(dāng)召開首次業(yè)主大會(huì)會(huì)議，成立業(yè)主大會(huì)。 b.首次業(yè)主大會(huì)及業(yè)主代表大會(huì)的籌備工作 根據(jù)上海市房地局的有關(guān)規(guī)定，住宅物業(yè)管理區(qū)域符合業(yè)主大會(huì)成立條件的，開發(fā)商應(yīng)按《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》的規(guī)定，提交有關(guān)資料。區(qū)（縣）房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)和街道辦事處依法組織開展業(yè)主大會(huì)籌建工作。建設(shè)單位未提供資料，經(jīng)區(qū)（縣）房地產(chǎn)管理部門督促后仍不改正的，區(qū)（縣）房地產(chǎn)管理部門可根據(jù)業(yè)主提出的成立業(yè)主大會(huì)的書面要求，組織人員取得相關(guān)資料，所發(fā)生的費(fèi)用由開發(fā)商承擔(dān)。 在開發(fā)商報(bào)送有關(guān)資料后，區(qū)（縣）房地產(chǎn)管理部門和街道辦事處組織業(yè)主推薦產(chǎn)生業(yè)主代表，組成業(yè)主大會(huì)籌備組?；I備組成員應(yīng)當(dāng)由模范履行業(yè)主義務(wù)、熱心公益事業(yè)、責(zé)任心強(qiáng)并有一定組織能力的業(yè)主擔(dān)任。 籌備組在區(qū)（縣）房地產(chǎn)管理部門和街道辦事處指導(dǎo)下，做好下列各項(xiàng)籌備工作： ①確定召開業(yè)主大會(huì)會(huì)議的形式，由業(yè)主代表參加業(yè)主大會(huì)會(huì)議的，確定業(yè)主代表產(chǎn)生的方法、人數(shù)，并組織業(yè)主推薦產(chǎn)生業(yè)主代表。 ②確認(rèn)業(yè)主身份以及業(yè)主在業(yè)主大會(huì)會(huì)議上的投票權(quán)數(shù)。 ③確定召開業(yè)主大會(huì)會(huì)議的時(shí)間、地點(diǎn)和內(nèi)容。 ④確定業(yè)主委員會(huì)委員候選人人數(shù)和產(chǎn)生辦法，組織業(yè)主推薦產(chǎn)生業(yè)主委員會(huì)候選人。 ⑤參照示范文本，擬定《業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》（草案）和《管理規(guī)約》（草案）。 ⑥做好召開業(yè)主大會(huì)會(huì)議的其他各項(xiàng)工作。 業(yè)主的投票權(quán)以套為計(jì)算單位。單個(gè)業(yè)主在首次業(yè)主大會(huì)會(huì)議上所持投票權(quán)不應(yīng)超過全部投票權(quán)的30%。 c.首次業(yè)主大會(huì)的一般程序 ①由大會(huì)籌備組介紹大會(huì)籌備情況； ②由大會(huì)籌備組介紹業(yè)主委員會(huì)候選人情況，候選人也可以作自我介紹； ③審議通過業(yè)主委員會(huì)章程和管理規(guī)約； ④由業(yè)主大會(huì)成員或業(yè)主代表大會(huì)代表投票選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會(huì)成員； ⑤審議決定其他物業(yè)管理的重大事項(xiàng)。 在首次業(yè)主大會(huì)上產(chǎn)生的業(yè)主委員會(huì)，應(yīng)當(dāng)自選舉產(chǎn)生之日起30日內(nèi)，報(bào)物業(yè)所在地區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門和街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府進(jìn)行備案，從上海市目前的實(shí)際情況看，業(yè)主大會(huì)與業(yè)主委員會(huì)同時(shí)備案，房地產(chǎn)行政主管部門發(fā)放《業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)備案證》。 （2）業(yè)主大會(huì)例會(huì)及臨時(shí)業(yè)主大會(huì)的召開 業(yè)主委員會(huì)成立后，負(fù)責(zé)召集以后的業(yè)主大會(huì)，業(yè)主大會(huì)定期會(huì)議應(yīng)當(dāng)按照業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則的規(guī)定召開，一般應(yīng)每年召開一次會(huì)議。 經(jīng)持有一定比例投票權(quán)的業(yè)主提議，業(yè)主委員會(huì)就其提議須召開業(yè)主大會(huì)，稱為業(yè)主大會(huì)的臨時(shí)會(huì)議或特別會(huì)議?！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》規(guī)定，經(jīng)20%以上的業(yè)主提議，業(yè)主委員會(huì)應(yīng)當(dāng)召開業(yè)主大會(huì)臨時(shí)會(huì)議。 業(yè)主大會(huì)應(yīng)當(dāng)有物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主參加。業(yè)主大會(huì)決定籌建和使用專項(xiàng)維修資金，以及改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)2/3以上的業(yè)主同意；決定其他事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。 2．2．4 業(yè)主大會(huì)的職權(quán) 業(yè)主大會(huì)履行下列職責(zé)： （2）制定和修改管理規(guī)約； 2．2．5 業(yè)主委員會(huì)會(huì)議及工作制度 （1）業(yè)主委員會(huì)應(yīng)當(dāng)按照《業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》的約定召開業(yè)主大會(huì)會(huì)議。經(jīng)三分之一以上業(yè)主委員會(huì)委員提議或者業(yè)主委員會(huì)主任認(rèn)為必要的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)召開業(yè)主委員會(huì)會(huì)議。 （2）委員會(huì)會(huì)議召開前的準(zhǔn)備工作。如會(huì)議召開的通知、會(huì)議材料應(yīng)在會(huì)議前多長(zhǎng)時(shí)間送達(dá)各委員；委員因故不能參加會(huì)議時(shí)的委托工作、手續(xù)等。 （3）委員會(huì)召開會(huì)議的主持工作。一般委員會(huì)召開會(huì)議都應(yīng)由主任主持，主任因故缺席不能履行職責(zé)的，可由副主任主持。 （4）在業(yè)主委員會(huì)召開會(huì)議時(shí)，一般采取少數(shù)服從多數(shù)的原則，進(jìn)行表決時(shí)，每一位委員有一票表決權(quán)。 （5）業(yè)主委員會(huì)的會(huì)議記錄是物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的業(yè)主對(duì)業(yè)主委員會(huì)的工作進(jìn)行監(jiān)督的一個(gè)途徑，也是業(yè)主委員會(huì)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的有效依據(jù)，在業(yè)主委員會(huì)的章程中應(yīng)規(guī)定好會(huì)議記錄的工作，以及會(huì)議檔案的保存等。 2．2．6 業(yè)主委員會(huì)的職權(quán) 業(yè)主委員會(huì)是業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，履行下列職責(zé)： 2．2．7 業(yè)主委員會(huì)的法律地位 業(yè)主委員會(huì)，是在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)代表全體業(yè)主對(duì)物業(yè)實(shí)施自治管理的組織。業(yè)主委員會(huì)由業(yè)主大會(huì)從全體業(yè)主中選舉產(chǎn)生，作為業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，對(duì)業(yè)主大會(huì)負(fù)責(zé)，受業(yè)主大會(huì)和全體業(yè)主監(jiān)督。 由業(yè)主組成的業(yè)主團(tuán)體業(yè)主委員會(huì)，是否具備獨(dú)立的民事主體資格問題，《物業(yè)管理?xiàng)l例》沒有給出明確的規(guī)定。但根據(jù)最高院的相關(guān)批復(fù)（2002民立他字第46號(hào)）和上海高院有關(guān)解釋（滬高法民一<2002>6號(hào)），基本上承認(rèn)業(yè)主委員會(huì)獨(dú)立的民事主體資格和民事訴訟主體資格。這些規(guī)定或解釋的基本要旨為：凡涉及全體業(yè)主公共利益的事項(xiàng)，業(yè)主委員會(huì)有權(quán)作為原告提起訴訟，但應(yīng)先召開業(yè)主大會(huì)，由大會(huì)以多數(shù)表決的方式通過業(yè)主大會(huì)決議，對(duì)訴訟與否作出決定。 第三章 物業(yè)服務(wù)合同、臨時(shí)管理規(guī)約及業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則 第一節(jié) 前期物業(yè)服務(wù)合同 3．1．1 前期物業(yè)服務(wù)合同的簽訂 前期物業(yè)服務(wù)合同是由開發(fā)商與物業(yè)服務(wù)公司簽訂，一般情況下，物業(yè)竣工之后，由于出售率或入住率未達(dá)到法定應(yīng)召開第一次業(yè)主大會(huì)條件或由于其他原因，尚未成立業(yè)主委員會(huì)之前，已經(jīng)產(chǎn)生進(jìn)行物業(yè)管理服務(wù)的必要，只能由開發(fā)商委托物業(yè)服務(wù)公司進(jìn)行管理。 3．1．2 前期物業(yè)服務(wù)合同的特點(diǎn) （1）前期物業(yè)服務(wù)合同是為第三方（業(yè)主）設(shè)定權(quán)利與義務(wù)的合同。 從前期物業(yè)服務(wù)合同的訂立可知，前期物業(yè)服務(wù)合同是開發(fā)商與物業(yè)服務(wù)公司簽訂的，但合同的主要權(quán)利與義務(wù)人是物業(yè)服務(wù)公司和廣大業(yè)主，即物業(yè)服務(wù)公司進(jìn)行物業(yè)管理服務(wù)，業(yè)主進(jìn)行交費(fèi)并遵守《臨時(shí)管理規(guī)約》之義務(wù)。所以前期物業(yè)服務(wù)合同是為第三方（業(yè)主）設(shè)定權(quán)利與義務(wù)的合同。從目前的情況看，前期物業(yè)服務(wù)合同作為購(gòu)房合同的附件，在購(gòu)房者簽訂購(gòu)房合同時(shí)一并簽署生效。 （2）前期物業(yè)服務(wù)合同受制于行政主管部門較多干預(yù)。 這種行政干預(yù)體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是國(guó)家對(duì)前期物業(yè)服務(wù)合同實(shí)行強(qiáng)制的招投標(biāo)制度。根據(jù)建設(shè)部《前期物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》的規(guī)定，住宅及同一物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)非住宅的建設(shè)單位，應(yīng)當(dāng)通過招投標(biāo)的方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)；投標(biāo)人少于3個(gè)或者住宅規(guī)模較小的，經(jīng)物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門，可以采用協(xié)議方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)管理企業(yè)。同時(shí)規(guī)定，國(guó)務(wù)院建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)全國(guó)物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的監(jiān)督管理。省、自治區(qū)人民政府建設(shè)行政主管部門，直轄市、市、縣政府房地產(chǎn)行政主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的監(jiān)督管理。二是國(guó)家對(duì)普通住宅物業(yè)管理費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)行審核制度。對(duì)于普通住宅的前期物業(yè)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是屬于政府指導(dǎo)價(jià)的范疇，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)報(bào)物價(jià)行政主管部門審批后實(shí)行。 （3）前期物業(yè)服務(wù)合同期限較短。 前期物業(yè)服務(wù)合同的期限不長(zhǎng)，如果在前期物業(yè)服務(wù)期間，業(yè)主委員會(huì)成立，并與物業(yè)服務(wù)公司簽訂正式的物業(yè)服務(wù)合同，前期物業(yè)服務(wù)合同自然終止。 3．1．3 前期物業(yè)服務(wù)合同的主要內(nèi)容 （1）物業(yè)的接管驗(yàn)收 物業(yè)接管驗(yàn)收是前期物業(yè)服務(wù)協(xié)議的重要內(nèi)容，也是物業(yè)管理開始運(yùn)作的第一道程序。物業(yè)接管驗(yàn)收，是指物業(yè)服務(wù)企業(yè)接受物業(yè)管理委托后，對(duì)指定物業(yè)根據(jù)建設(shè)單位的提請(qǐng)，進(jìn)行以主體結(jié)構(gòu)安全和滿足使用的再檢驗(yàn)，同時(shí)接受圖紙、說明書移交，從而著手實(shí)施物業(yè)管理。根據(jù)前期物業(yè)服務(wù)協(xié)議，開發(fā)商負(fù)有義務(wù)將物業(yè)所涉及的設(shè)施、設(shè)備和建筑物圖紙完整地移交給物業(yè)服務(wù)公司，驗(yàn)收范圍內(nèi)的設(shè)施、設(shè)備、建設(shè)物及其附著物為物業(yè)服務(wù)公司行使管理權(quán)的范圍。 （2）開發(fā)商的權(quán)利和義務(wù) a.應(yīng)當(dāng)在銷售物業(yè)之前，制定《臨時(shí)管理規(guī)約》，對(duì)有關(guān)物業(yè)的使用、維護(hù)、管理，業(yè)主的共同利益，業(yè)主應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，違反規(guī)約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任等事項(xiàng)依法作出約定。 b.應(yīng)當(dāng)在物業(yè)銷售前將《臨時(shí)管理規(guī)約》向物業(yè)買受人明示，并要求物業(yè)買受人在訂立物業(yè)買賣合同時(shí)，做出遵守《臨時(shí)管理規(guī)約》的書面承諾。 c.在物業(yè)竣工交付使用時(shí)，負(fù)責(zé)向物業(yè)買受人提供房屋質(zhì)量保證書和房屋使用說明書。 d.審定物業(yè)服務(wù)公司擬定的物業(yè)管理方案并對(duì)物業(yè)服務(wù)公司提交上述物業(yè)管理方案出具書面審定意見。 e.檢查監(jiān)督物業(yè)服務(wù)公司管理工作的實(shí)施及制度的執(zhí)行情況并每年進(jìn)行一次考核評(píng)定;并將管理情況報(bào)物業(yè)管理主管部門備案。 f.審定物業(yè)服務(wù)公司提出的物業(yè)管理服務(wù)年度計(jì)劃、財(cái)務(wù)預(yù)算及決算報(bào)告并在物業(yè)管理公司提交上述材料之日起__日內(nèi)出具書面審定意見。 g.保證委托物業(yè)服務(wù)公司管理的房屋、設(shè)施、設(shè)備達(dá)到國(guó)家驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)及要求。 h.向物業(yè)服務(wù)公司提供經(jīng)營(yíng)性商業(yè)用房（指非住宅房屋）。 i.向物業(yè)服務(wù)公司提供法律規(guī)定的平方米建筑面積的物業(yè)管理用房。根據(jù)上海市規(guī)定，物業(yè)管理用房不低于物業(yè)管理區(qū)域房屋總面積的0.2%,最低不少于100平方米. j.在物業(yè)管理交接驗(yàn)收時(shí)，負(fù)責(zé)向物業(yè)服務(wù)公司移交物業(yè)服務(wù)公司所需要的資料。 k.為實(shí)現(xiàn)本合同約定的物業(yè)管理服務(wù)要求而發(fā)生的物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)用，除由業(yè)主、物業(yè)使用人按規(guī)定繳納外，不足部分由開發(fā)商承擔(dān)。 l.協(xié)調(diào)、處理本合同生效前發(fā)生的管理遺留問題。 m.協(xié)助物業(yè)服務(wù)公司做好物業(yè)管理工作和宣傳教育、文化活動(dòng)。 n.及時(shí)繳納空置房屋的物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)；依法提供物業(yè)維修專項(xiàng)資金。 o.開發(fā)商有權(quán)指定專業(yè)審計(jì)機(jī)構(gòu)，對(duì)本合同約定的物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)用收支狀況進(jìn)行審計(jì)。 （3）物業(yè)服務(wù)公司的權(quán)利和義務(wù) a.根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)及本合同的約定，制定物業(yè)管理方案；自主開展物業(yè)經(jīng)營(yíng)管理服務(wù)活動(dòng)。 b.對(duì)項(xiàng)目設(shè)計(jì)和施工提供管理方面的整改和完善建議。 c.配備工作人員參與物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的共用部位、共用設(shè)施設(shè)備調(diào)試、驗(yàn)收和交接。 d.對(duì)業(yè)主和物業(yè)使用人違反法律、法規(guī)、規(guī)章的行為，提請(qǐng)有關(guān)部門處理。 e.按本合同的約定，對(duì)業(yè)主和物業(yè)使用人違反臨時(shí)管理規(guī)約或物業(yè)使用守則及相關(guān)管理規(guī)定的行為進(jìn)行制止和處理。 f.可以將物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的專項(xiàng)服務(wù)業(yè)務(wù)委托給專業(yè)性服務(wù)企業(yè)，但不得將本區(qū)域內(nèi)的全部物業(yè)管理一并委托給第三方。物業(yè)服務(wù)公司將物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的專項(xiàng)服務(wù)業(yè)務(wù)委托給專業(yè)性服務(wù)企業(yè)的，相關(guān)的物業(yè)管理責(zé)任仍由物業(yè)服務(wù)公司向開發(fā)商、業(yè)主及物業(yè)使用人承擔(dān)。 g.負(fù)責(zé)編制房屋及其附屬建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施、設(shè)備、綠化等的年度維修養(yǎng)護(hù)計(jì)劃和保修期滿后的大修、中修、更新、改造方案，經(jīng)甲、乙雙方議定后由物業(yè)服務(wù)公司組織實(shí)施。 h.向業(yè)主和物業(yè)使用人告知物業(yè)使用的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)業(yè)主和物業(yè)使用人裝修物業(yè)時(shí)，告知有關(guān)注意事項(xiàng)和禁止行為，與業(yè)主和物業(yè)使用人訂立書面約定，并負(fù)責(zé)監(jiān)督。 i.負(fù)責(zé)編制物業(yè)管理年度管理計(jì)劃，資金使用計(jì)劃及決算報(bào)告，向開發(fā)商提出上述計(jì)劃和報(bào)告；經(jīng)開發(fā)商審定后組織實(shí)施。 j.負(fù)責(zé)每半年向全體業(yè)主和物業(yè)使用人公布一次物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)用收支賬目；并將物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)項(xiàng)目和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以及向業(yè)主和物業(yè)使用人提供專項(xiàng)服務(wù)的收費(fèi)項(xiàng)目和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)在本物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)以書面方式公示。 k.對(duì)本物業(yè)的公共設(shè)施不得擅自占用和改變使用功能，如需在本物業(yè)內(nèi)改、擴(kuò)建或改善配套項(xiàng)目，須與開發(fā)商協(xié)商經(jīng)開發(fā)商同意后報(bào)有關(guān)部門批準(zhǔn)方可實(shí)施;不得擅自改變房屋共用部位的用途。 l.不得擅自在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)從事物業(yè)服務(wù)以外的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；不得在處理物業(yè)管理事務(wù)活動(dòng)中侵犯業(yè)主及物業(yè)使用人的合法權(quán)益。 m.建立、妥善保管和正確使用本物業(yè)的管理檔案，并負(fù)責(zé)及時(shí)記載有關(guān)變更情況。 n.本合同終止時(shí)，向開發(fā)商移交開發(fā)商提供的全部經(jīng)營(yíng)性商業(yè)用房、管理用房及物業(yè)管理的全部檔案資料。 o.接受業(yè)主、物業(yè)使用人、開發(fā)商和物業(yè)管理主管部門等的監(jiān)督，不斷完善物業(yè)管理服務(wù)，定期以書面方式向開發(fā)商報(bào)告本合同履行情況。 3．1．4 前期物業(yè)服務(wù)合同的費(fèi)用負(fù)擔(dān) 前期物業(yè)服務(wù)合同生效之日至出售房屋交付之日的當(dāng)月發(fā)生的物業(yè)服務(wù)費(fèi)用，由開發(fā)商承擔(dān)。 出售房屋交付之日的次月至前期物業(yè)服務(wù)合同終止之日的當(dāng)月發(fā)生的物業(yè)服務(wù)費(fèi)用，由物業(yè)買受人按照房屋銷售合同約定的前期物業(yè)服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)；房屋銷售合同未約定的，由開發(fā)商承擔(dān)。 3．1．5 簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同應(yīng)注意的法律問題 根據(jù)前期物業(yè)服務(wù)合同的特點(diǎn)，律師在協(xié)助開發(fā)商或物業(yè)公司簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同時(shí)應(yīng)注意以下問題： （1）根據(jù)上海市的有關(guān)規(guī)定，前期物業(yè)服務(wù)合同應(yīng)作為房屋出售合同的附件 （2）凡是普通住宅的，所擬定的物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)報(bào)物價(jià)管理部門審批，非普通住宅或商用物業(yè)的，應(yīng)報(bào)有關(guān)部門備案。 （3）屬于上海市物業(yè)管理收費(fèi)等級(jí)收費(fèi)調(diào)整范圍的物業(yè)，超過最高標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)的，應(yīng)報(bào)物業(yè)管理行業(yè)協(xié)會(huì)，經(jīng)協(xié)會(huì)組織有關(guān)專家論證后實(shí)施。 （4）對(duì)于住宅物業(yè)，且面積超過 （5）前期物業(yè)服務(wù)合同的期限，一般為兩年，且業(yè)委會(huì)成立后并與新的物業(yè)服務(wù)公司簽訂物業(yè)服務(wù)合同（或與前期物業(yè)服務(wù)公司續(xù)簽物業(yè)管理服務(wù)合同）后失效。 第二節(jié) 物業(yè)服務(wù)合同 3．2．1 物業(yè)服務(wù)合同的簽訂 物業(yè)服務(wù)合同是由業(yè)主委員會(huì)代表物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂的。在合同簽訂前，業(yè)主委員會(huì)要經(jīng)過業(yè)主大會(huì)或業(yè)主代表大會(huì)的授權(quán)。根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》和上海市地方法規(guī)的規(guī)定，物業(yè)服務(wù)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，并報(bào)房地產(chǎn)行政主管部門備案。 3．2．2 物業(yè)服務(wù)合同的特點(diǎn) （1）物業(yè)服務(wù)合同實(shí)現(xiàn)了所有權(quán)與管理權(quán)的分離。 物業(yè)服務(wù)合同促成物業(yè)所有權(quán)與管理權(quán)的的分離，成為現(xiàn)代物業(yè)管理得以進(jìn)行的重要前提。根據(jù)物業(yè)服務(wù)合同的委托授權(quán)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)成為業(yè)主的“管家”，不僅負(fù)責(zé)對(duì)物業(yè)的管理，即物業(yè)的維修、養(yǎng)護(hù)、利用、處分；而且負(fù)責(zé)對(duì)人的管理服務(wù)，即對(duì)業(yè)主和使用人日常行為的約束或不當(dāng)行為的制止。 （2）物業(yè)服務(wù)合同不以某個(gè)業(yè)主的意志為轉(zhuǎn)移。 物業(yè)服務(wù)合同是業(yè)主委員會(huì)代表業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂的，但并不是說物業(yè)服務(wù)合同代表了每一個(gè)業(yè)主的意志。根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，業(yè)主委員會(huì)只須經(jīng)過管理區(qū)域內(nèi)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主的同意，就可以與物業(yè)服務(wù)公司簽訂物業(yè)服務(wù)合同，所有的業(yè)主均應(yīng)受物業(yè)服務(wù)合同的約束。 （3）物業(yè)服務(wù)合同受一定的國(guó)家干預(yù)。 物業(yè)管理活動(dòng)涉及到百姓日常生活、城市正常秩序，因此受到一定的國(guó)家干預(yù)。主要體現(xiàn)在：一是行政機(jī)關(guān)，如公安、消防、環(huán)保部門，基于行政權(quán)要對(duì)物業(yè)管理行為進(jìn)行指導(dǎo)監(jiān)督，因此合同中所涉的治安管理、消防管理、環(huán)境管理、車輛管理應(yīng)受到有關(guān)部門的指導(dǎo)監(jiān)督。二是物業(yè)服務(wù)合同的收費(fèi)和合同本身要報(bào)有關(guān)部門進(jìn)行備案。在上海市實(shí)行等級(jí)收費(fèi)的情況下，物業(yè)服務(wù)公司提供的服務(wù)和收費(fèi)應(yīng)遵守等級(jí)收費(fèi)的有關(guān)規(guī)定。 3．2．3 物業(yè)服務(wù)合同的主要內(nèi)容 （1）物業(yè)服務(wù)合同的基本內(nèi)容 物業(yè)服務(wù)合同應(yīng)具備以下主要條款： a.雙方當(dāng)事人的姓名或名稱、住所。一方一般為業(yè)主委員會(huì)或業(yè)主大會(huì)，另一方為物業(yè)服務(wù)公司； b.管理項(xiàng)目。即管理的房地產(chǎn)名稱、坐落位置、面積、四至界限。 c.管理內(nèi)容。即具體管理事項(xiàng)，例如：房屋的使用、維修、養(yǎng)護(hù)、消防、電梯、機(jī)電設(shè)備、路燈等公用設(shè)施的使用、維修、養(yǎng)護(hù)和管理。 d.管理費(fèi)用。即物業(yè)服務(wù)公司向業(yè)主或使用人收取的管理費(fèi)。物業(yè)管理的收費(fèi)情況比較復(fù)雜，不同的的管理事項(xiàng)，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)也不同，有的收費(fèi)項(xiàng)目是規(guī)章明確規(guī)定的，如季節(jié)性的供暖收費(fèi)，有的收費(fèi)項(xiàng)目是同物業(yè)管理委員會(huì)協(xié)商決定的，如停車場(chǎng)的停車費(fèi)。 e.雙方的權(quán)利與義務(wù)。 f.違約責(zé)任。雙方約定不履行或不完全履行合同時(shí)各自所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。 g.其他事項(xiàng)。雙方可以約定其他未盡事項(xiàng)，如風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任、爭(zhēng)議解決、合同的變更、補(bǔ)充、終止等。 （2）業(yè)委會(huì)或業(yè)主大會(huì)的權(quán)利與義務(wù) a.代表和維護(hù)業(yè)主的合法權(quán)益；經(jīng)常聽取業(yè)主的意見和建議，并及時(shí)將上述意見和建議反饋給物業(yè)服務(wù)公司。 b.監(jiān)督業(yè)主遵守管理規(guī)約及物業(yè)共用部位和共用設(shè)施設(shè)備的使用、公共秩序和環(huán)境衛(wèi)生的維護(hù)等方面的管理制度；采取措施督促業(yè)主按時(shí)交納物業(yè)管理公共服務(wù)費(fèi)用。 c.審定物業(yè)服務(wù)公司擬定的物業(yè)管理方案。 d.檢查監(jiān)督物業(yè)服務(wù)公司管理工作的實(shí)施及制度的執(zhí)行情況。 e.審定物業(yè)服務(wù)公司提出的物業(yè)管理服務(wù)年度計(jì)劃、財(cái)務(wù)預(yù)算及決算報(bào)告并在物業(yè)管理公司提交上述材料之日起__日內(nèi)出具書面審定意見。 f.審批物業(yè)維修專項(xiàng)資金的使用預(yù)算，并監(jiān)督物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備大中修、更新、改造的竣工驗(yàn)收；審查物業(yè)管理公司提供的物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備大中修、更新、改造的書面報(bào)告。 g.應(yīng)在本合同生效之日起__日內(nèi)，向物業(yè)管理公司移交有關(guān)資料。 h.協(xié)調(diào)、處理本合同生效前發(fā)生的管理遺留問題。 i.負(fù)責(zé)本物業(yè)維修專項(xiàng)資金的籌集，督促業(yè)主繳納物業(yè)維修專項(xiàng)資金。 j.業(yè)主委員會(huì)有權(quán)指定專業(yè)審計(jì)機(jī)構(gòu)，對(duì)本合同約定的物業(yè)管理公共服務(wù)費(fèi)收支狀況進(jìn)行審計(jì)。 k.經(jīng)本物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)以上業(yè)主通過，有權(quán)代表業(yè)主大會(huì)提前終止本合同。 （3）物業(yè)管理公司的權(quán)利和義務(wù) a.根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)及本合同的約定，制定物業(yè)管理方案，自主開展物業(yè)經(jīng)營(yíng)管理服務(wù)活動(dòng)。 b.對(duì)業(yè)主違反法規(guī)、規(guī)章的行為，提請(qǐng)有關(guān)部門處理。 c.按本合同的約定，對(duì)業(yè)主違反管理規(guī)約或物業(yè)使用守則及相關(guān)管理規(guī)定的行為進(jìn)行制止和處理。 d.可以將物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的專項(xiàng)服務(wù)業(yè)務(wù)委托給專業(yè)性服務(wù)企業(yè)，但不得將本區(qū)域內(nèi)的全部物業(yè)管理一并委托給第三方。 e.負(fù)責(zé)編制房屋及其附屬建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施、設(shè)備、綠化等的年度維修養(yǎng)護(hù)計(jì)劃和保修期滿后的大修、中修、更新、改造方案，經(jīng)業(yè)委會(huì)、物業(yè)服務(wù)公司雙方議定后由物業(yè)服務(wù)公司組織實(shí)施。 f.向業(yè)主告知物業(yè)使用的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)業(yè)主裝修物業(yè)時(shí)，告知有關(guān)注意事項(xiàng)和禁止行為，與業(yè)主訂立書面約定，并負(fù)責(zé)監(jiān)督。 g.按養(yǎng)護(hù)計(jì)劃和操作規(guī)程，對(duì)房屋共用部位、共用設(shè)施設(shè)備狀況進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)不安全隱患或險(xiǎn)情及時(shí)排除。 h.負(fù)責(zé)每半年向全體業(yè)主公布一次物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)用收支帳目和物業(yè)維修專項(xiàng)資金使用情況；并將物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)項(xiàng)目和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以及向業(yè)主提供專項(xiàng)服務(wù)的收費(fèi)項(xiàng)目和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)在本物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)以書面方式公示。 i.不得擅自在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)從事物業(yè)服務(wù)以外的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；不得在處理物業(yè)管理事務(wù)活動(dòng)中侵犯業(yè)主的合法權(quán)益。 j.建立、妥善保管和正確使用本物業(yè)的管理檔案，并負(fù)責(zé)及時(shí)記載有關(guān)變更情況。 k.本合同終止時(shí)，物業(yè)服務(wù)公司必須在本合同終止時(shí)，向業(yè)主委員會(huì)移交管理用房及物業(yè)管理的全部檔案資料。 3．2．4 等級(jí)收費(fèi)菜單的選擇 根據(jù)《上海市住宅物業(yè)服務(wù)分等收費(fèi)管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）的規(guī)定，在簽訂《物業(yè)服務(wù)合同時(shí)》，應(yīng)適用該《辦法》。在適用《辦法》時(shí)，應(yīng)注意以下兩個(gè)問題： （1）《辦法》適用于上海市行政區(qū)域住宅物業(yè)管理區(qū)域的物業(yè)服務(wù)、物業(yè)收費(fèi)。容積率高于0.5的住宅物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的物業(yè)服務(wù)內(nèi)容及要求、服務(wù)收費(fèi)及其標(biāo)準(zhǔn)，由開發(fā)商或業(yè)主大會(huì)與物業(yè)服務(wù)企業(yè)按照本辦法規(guī)定執(zhí)行。 容積率等于或低于0.5的住宅物業(yè)管理區(qū)域或純別墅住宅物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)參照本《辦法》的有關(guān)原則協(xié)商確定。 （2）《辦法》根據(jù)服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)要求和設(shè)施設(shè)備配置等情況將服務(wù)項(xiàng)目分為綜合管理服務(wù)、公共區(qū)域清潔衛(wèi)生服務(wù)、公共區(qū)域秩序維護(hù)服務(wù)、公共區(qū)域綠化養(yǎng)護(hù)服務(wù)，以及維修服務(wù)五項(xiàng)。等級(jí)從低到高，最高為五級(jí)。 3．2．5 簽訂物業(yè)服務(wù)合同應(yīng)注意的問題 （1）選聘的物業(yè)服務(wù)公司應(yīng)經(jīng)過管理區(qū)域內(nèi)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)且總?cè)藬?shù)過半數(shù)以上業(yè)主的同意，物業(yè)公司才能與代表業(yè)主大會(huì)的業(yè)主委員會(huì)簽訂物業(yè)服務(wù)合同。 （2）在選用等級(jí)收費(fèi)等級(jí)時(shí)，五項(xiàng)服務(wù)內(nèi)容有五個(gè)等級(jí)，小區(qū)業(yè)主可以根據(jù)小區(qū)的具體情況選用，比如說綜合管理服務(wù)可以選擇三級(jí)，而公共區(qū)域清潔服務(wù)可以選擇四級(jí)，而不需要均選擇五級(jí)或三級(jí)。 第三節(jié) 管理規(guī)約 3．3．1 管理規(guī)約的性質(zhì) 是業(yè)主之間訂立的自治性規(guī)范。不同的物業(yè)，因范圍、結(jié)構(gòu)、設(shè)備、規(guī)格、功能等不同，管理規(guī)約的具體內(nèi)容也有差異。管理規(guī)約訂立后，縱使其物業(yè)的所有人更迭，其效力不受影響。 3．3．2 管理規(guī)約的內(nèi)容 管理規(guī)約，一般包括以下內(nèi)容： （1）物業(yè)名稱、地點(diǎn)、區(qū)域范圍、面積和戶數(shù)； （2）物業(yè)共有部分和專有部分的劃分，公共場(chǎng)所、設(shè)施、設(shè)備狀況； （3）物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)總投票數(shù)的統(tǒng)計(jì)狀況，業(yè)主大會(huì)的召集程序及決定物業(yè)重大事項(xiàng)的方式； （4）業(yè)主使用物業(yè)和公共場(chǎng)所、公用設(shè)施、設(shè)備的方式及具體要求； （5）業(yè)主參與物業(yè)管理的權(quán)利及應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)； （6）業(yè)主委員會(huì)的產(chǎn)生規(guī)則、業(yè)主委員會(huì)的權(quán)利義務(wù)、工作程序以及責(zé)任的承擔(dān)； （7）業(yè)主對(duì)業(yè)主委員會(huì)及物業(yè)服務(wù)公司的監(jiān)督權(quán)； （8）各業(yè)主配合物業(yè)管理的承諾； （9）物業(yè)管理過程中，維修、養(yǎng)護(hù)及管理等各種費(fèi)用的繳納及分?jǐn)?，物業(yè)收益的分配方式； （10）管理規(guī)約的修改程序、成立及生效的時(shí)間； （11）違反管理規(guī)約的責(zé)任； （12）業(yè)主認(rèn)為需要明確的其他事項(xiàng)。 3．3．3 管理規(guī)約的效力 管理規(guī)約中約定的業(yè)主的權(quán)利與義務(wù)，對(duì)全體業(yè)主具有約束力。根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》第四十八條第1款的規(guī)定，管理規(guī)約對(duì)物業(yè)的使用人也具有約束力。（《物業(yè)管理?xiàng)l例》， 3．3．4臨時(shí)管理規(guī)約 臨時(shí)管理規(guī)約與管理規(guī)約的內(nèi)容基本一致，一般是由開發(fā)商制定的，在商品房出售合同附件中約定或業(yè)主入戶時(shí)簽訂。業(yè)委會(huì)成立后，管理規(guī)約取代臨時(shí)管理規(guī)約。 3．3．5 制定管理規(guī)約應(yīng)注意的事項(xiàng) 在制定管理規(guī)約時(shí)，應(yīng)注意以下事項(xiàng)： （1）制定管理規(guī)約的程序要合法，即業(yè)委會(huì)（或籌備組）制定的管理規(guī)約只有經(jīng)過專有部分占建筑物總面積過半數(shù)且總?cè)藬?shù)過半數(shù)以上業(yè)主同意才能生效。 （2）管理規(guī)約的內(nèi)容不得超過業(yè)主自治的范圍，目前有些業(yè)主公約的內(nèi)容是超過了業(yè)主自治的權(quán)利范圍，比如，有的規(guī)約約定，業(yè)委會(huì)或物業(yè)公司可以拆除業(yè)主的違章建筑，這樣的約定是無效的。 第四節(jié) 業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則 3．4．1 業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則的性質(zhì) 業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則是小區(qū)業(yè)主大會(huì)與業(yè)主委員會(huì)活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，它就業(yè)主大會(huì)及業(yè)委會(huì)的宗旨、組成、議事方式、議事內(nèi)容等有關(guān)業(yè)主大會(huì)與業(yè)委會(huì)活動(dòng)事項(xiàng)均作出了明確約定。 3．4．2 業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則的制定 業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則由成立業(yè)主大會(huì)的籌備組擬定，在征求全體業(yè)主的意見后，由全體業(yè)主在首次業(yè)主大會(huì)上經(jīng)專有部分占建筑物總面積半數(shù)且占總?cè)藬?shù)半數(shù)以上業(yè)主表決通過。 3．4．3 業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則的內(nèi)容 業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則的內(nèi)容一般包括以下幾個(gè)方面： （1）業(yè)主大會(huì)的組成與宗旨； （2）業(yè)主大會(huì)的會(huì)議內(nèi)容與會(huì)議形式； （3）業(yè)主大會(huì)的表決形式； （4）召開業(yè)主大會(huì)的條件； （5）召開業(yè)主大會(huì)的程序； （6）業(yè)主代表的職責(zé)； （7）業(yè)主委員會(huì)的成員條件及組成； （8）業(yè)主委員會(huì)職責(zé)； （9）業(yè)主委員會(huì)會(huì)議； （10）業(yè)主委員會(huì)的任期及換屆； （11）其他有關(guān)業(yè)主大會(huì)與業(yè)委會(huì)活動(dòng)的有關(guān)事項(xiàng)。 3．4．4業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則制定中應(yīng)注意的問題 在制定業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則中應(yīng)注意以下問題： （1）應(yīng)充分考慮其可操作性，在確定業(yè)主大會(huì)形式、業(yè)主投票權(quán)、業(yè)委會(huì)的職權(quán)時(shí)，都要考慮到小區(qū)業(yè)主的實(shí)際情況，使得業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則具有可操作性。 （2）應(yīng)保障業(yè)委會(huì)權(quán)力的正當(dāng)行使，全體業(yè)主的合法權(quán)益得到保護(hù)。在制定業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則時(shí)，存在的問題往往是業(yè)委會(huì)的權(quán)力過大，使得全體業(yè)主的利益得不到保護(hù)，業(yè)主權(quán)利無法行使，比如說有的業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則約定業(yè)委會(huì)使用3萬元以下的維修基金，無須全體業(yè)主表決。 第四章 物業(yè)專項(xiàng)維修基金 第一節(jié) 物業(yè)專項(xiàng)維修基金的交納與續(xù)籌 4．1．1 新建商品住宅首期維修基金的交納 （1）配電電梯的住宅：開發(fā)商按照每平方米建筑面積成本價(jià)的4%交納；購(gòu)房人按照每平方米建筑面積成本價(jià)的3%交納； （2）不配備電梯的住宅：開發(fā)商按照每平方米建筑面積成本價(jià)的3%交納；購(gòu)房人按照每平方米建筑面積成本價(jià)的2%交納。 （3）根據(jù)上海市的有關(guān)規(guī)定，1996年6月10日前出售的商品住宅，按商品住宅出售合同的約定或房屋買賣雙方、開發(fā)商與業(yè)主委員會(huì)協(xié)商一致的商品住宅成本價(jià)執(zhí)行；1996年6月10日至2000年12月31日前出售的內(nèi)銷商品住宅，商品住宅成本價(jià)為1198元/㎡；2001年1月1日以后的商品住宅成本價(jià)為1295元/㎡。 （4）開發(fā)商應(yīng)當(dāng)在辦理房地產(chǎn)初始登記前，交納其應(yīng)交部分的維修基金；購(gòu)房人在辦理房地產(chǎn)變更登記之前（辦理“小產(chǎn)證”）之前，交納其應(yīng)交部分的維修基金；業(yè)主大會(huì)成立時(shí)尚未出售的商品住宅，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)在業(yè)主大會(huì)成立之日起15日內(nèi)，將未出售商品住宅購(gòu)房人應(yīng)交部分存入業(yè)主委員會(huì)開戶銀行。 4．1．2 地下車庫(kù)維修基金的交納 地下車庫(kù)與地面房屋結(jié)構(gòu)相連的，按地面房屋是否配備電梯的標(biāo)準(zhǔn)交納維修基金；若地面房屋有的配備電梯、有的不配備電梯的，按配備電梯的標(biāo)準(zhǔn)交納維修基金。 地下車庫(kù)為獨(dú)立結(jié)構(gòu)，無地面房屋的，按不配備電梯的標(biāo)準(zhǔn)交納維修基金。 根據(jù)《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》第三十六條：機(jī)動(dòng)車停車場(chǎng)（庫(kù)）的維修、養(yǎng)護(hù)費(fèi)用由其所有人承擔(dān)。機(jī)動(dòng)車停車場(chǎng)（庫(kù)）的專項(xiàng)維修基金物業(yè)管理專項(xiàng)維修基金標(biāo)準(zhǔn)交納，納入業(yè)主大會(huì)的專項(xiàng)維修基金賬戶管理，單獨(dú)核算。 4．1．3 專項(xiàng)維修基金的其他來源 根據(jù)上海市的有關(guān)規(guī)定，小區(qū)的經(jīng)營(yíng)性收益應(yīng)納入業(yè)主大會(huì)賬戶管理，物業(yè)管理企業(yè)可以有關(guān)規(guī)定和業(yè)主大會(huì)決議提取一定比例的管理費(fèi)用，該類收益主要用于補(bǔ)充專項(xiàng)維修基金。 4．1．4 專項(xiàng)維修基金的交割與再次籌集 商品住宅轉(zhuǎn)讓時(shí)，原業(yè)主交納的維修基金剩余款額，由住宅受讓人向原業(yè)主支付；住宅轉(zhuǎn)讓合同或者轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人另有約定的，從其約定。 專項(xiàng)維修基金余額不足首次籌集資金總額的30%時(shí)，業(yè)主大會(huì)應(yīng)當(dāng)就再次籌集方案做出決定。再次籌集后的維修基金余額，不得少于首期維修基金中購(gòu)房人交納的數(shù)額。 第二節(jié) 物業(yè)專項(xiàng)維修基金的使用 4．2．1 物業(yè)專項(xiàng)維修基金的管理 （1）根據(jù)建設(shè)部及上海市的有關(guān)規(guī)定，資金由物業(yè)所在地的區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門代為監(jiān)管；業(yè)主大會(huì)成立后，由區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門將資金本息劃轉(zhuǎn)至業(yè)主大會(huì)按規(guī)定的維修基金賬戶，由業(yè)主大會(huì)按規(guī)定管理和使用。 （2）維修基金實(shí)行屬地開戶原則，業(yè)主大會(huì)應(yīng)在物業(yè)所在行政區(qū)內(nèi)具有業(yè)務(wù)辦理資格的銀行分支機(jī)構(gòu)辦理專用存款賬戶。 ?。?SPAN lang=EN-US>3）住宅共用部位、共用設(shè)備、物業(yè)管理區(qū)域公共設(shè)施的維修、更新費(fèi)用支出，符合規(guī)定的，可以按規(guī)定的流程支用維修基金。房地局作為行政主管部門，進(jìn)行指導(dǎo)與監(jiān)管。 4．2．2 物業(yè)專項(xiàng)維修基金的使用程序 根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，專項(xiàng)維修基金的使用和續(xù)籌方案，必須經(jīng)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)占建筑物總面積三分之二且占總?cè)藬?shù)三分之二以上業(yè)主通過。 涉及單幢房屋大修或者專項(xiàng)維修、更新、改造的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占該幢房屋建筑物總面積三分之二且占總?cè)藬?shù)三分之二以上業(yè)主同意，但不得與業(yè)主大會(huì)對(duì)全體共有部分做出的決定相抵觸。 實(shí)行操作中，為提高管理效率，降低管理成本，業(yè)主大會(huì)可將一定金額范圍內(nèi)維修基金使用的決策權(quán)力，經(jīng)法定程序后授予業(yè)主委員會(huì)。 4．2．3 物業(yè)專項(xiàng)維修基金的使用范圍 （1）維修基金專項(xiàng)用于保修期滿后共用部位、共用設(shè)備和物業(yè)管理區(qū)域公共設(shè)施的維修、更新和改造，不得挪作他用。 共用部位：是指整幢房屋業(yè)主共同使用的樓梯間、水泵間、電表間、電梯間、電話分線間、電梯機(jī)房、走廊通道、門廳、傳達(dá)室、內(nèi)天井以及房屋主體承重結(jié)構(gòu)部位（包括基礎(chǔ)、內(nèi)外承重墻體、梁、柱、樓板、屋頂?shù)龋⑼鈮γ?、走廊墻和墻外粉飾等?SPAN lang=EN-US> 共用設(shè)備：是指整個(gè)幢房屋業(yè)主共同使用的上下水管道、落水管、垃圾通道、水箱、蓄水池、加壓水泵、電梯、天線、供電線路、樓道內(nèi)照明線路設(shè)備、郵政信箱、避雷裝置、樓道內(nèi)消防設(shè)備及安全監(jiān)控設(shè)備。 公共設(shè)施：是指物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)業(yè)主共同使用的公共綠地、道路、小區(qū)內(nèi)上下水管道、溝渠、池、路燈、窨井、化糞池、垃圾箱（房）、消防設(shè)備及安全監(jiān)控設(shè)備、公共設(shè)施（設(shè)備）使用的房屋及非經(jīng)營(yíng)性車庫(kù)、車場(chǎng)、公益性文體設(shè)施等。 （2）住宅共用部位、共用設(shè)備和物業(yè)管理區(qū)域公共設(shè)施屬于人為損壞的，其維修、更新、改造費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由責(zé)任人承擔(dān)。業(yè)主不能將分戶內(nèi)的維修基金隨意取出。 （3）日常綠化養(yǎng)護(hù)費(fèi)、水箱清洗費(fèi)、公用照明和共用設(shè)備能耗和養(yǎng)護(hù)費(fèi)等應(yīng)納入日常物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)范圍，不能在商品住宅專項(xiàng)維修基金中列支。 4．2．4 物業(yè)專項(xiàng)維修基金的分?jǐn)傄?guī)則 物業(yè)維修、更新、改造的費(fèi)用，按照下列規(guī)定承擔(dān)： （1）專有部分的所需費(fèi)用，由擁有專有部分的業(yè)主承擔(dān)； （2）部分共用部分的所需費(fèi)用，由擁有部分共用部分的業(yè)主按照各自擁有的房屋建筑面積比例共同承擔(dān)； （3）全體共用部分的所需費(fèi)用，由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主按照各自擁有的房屋建筑面積比例共同承擔(dān)。 部分共用部分、全體共用部分的維修、更新、改造費(fèi)用在專項(xiàng)維修基金中列支。 第五章 物業(yè)管理糾紛 第一節(jié) 物業(yè)管理糾紛范圍、分類及特點(diǎn) 5．1．1 物業(yè)管理糾紛的表現(xiàn)形式 物業(yè)管理糾紛的主要表現(xiàn)形式有： 對(duì)人防、地下車庫(kù)、綠地、停車場(chǎng)權(quán)屬不明而引發(fā)的業(yè)主委員會(huì)與開發(fā)商的糾紛；因業(yè)主拖欠物業(yè)管理費(fèi)而引發(fā)的糾紛；因違法動(dòng)用維修基金而產(chǎn)生的糾紛；業(yè)主之間因相鄰權(quán)而引發(fā)的業(yè)主之間的糾紛；因小區(qū)發(fā)生被盜、搶劫等行政治安或刑事案件而引起的業(yè)主與物業(yè)服務(wù)公司之間的糾紛等。 5．1．2 物業(yè)管理糾紛分類 按照糾紛中的基本權(quán)利性質(zhì)和特點(diǎn)的不同，可以將物業(yè)管理糾紛劃分為以下幾類： （1）物業(yè)管理產(chǎn)權(quán)類糾紛。主要是物業(yè)所有權(quán)方面的業(yè)主專有權(quán)與業(yè)主團(tuán)體共有權(quán)轄屬范圍的確認(rèn)糾紛，業(yè)主團(tuán)體共有權(quán)與托付物業(yè)服務(wù)企業(yè)的物業(yè)經(jīng)營(yíng)管理權(quán)行使之間的權(quán)限劃分和確認(rèn)糾紛，業(yè)主團(tuán)體共有權(quán)與開發(fā)經(jīng)營(yíng)者的權(quán)屬糾紛。常見的有個(gè)別業(yè)主侵占公共區(qū)域、業(yè)主委員會(huì)與開發(fā)商的車庫(kù)之爭(zhēng)等。 （2）物業(yè)管理債權(quán)類糾紛。主要是與物業(yè)管理服務(wù)有關(guān)的合同之債、侵權(quán)之爭(zhēng)等債權(quán)、債務(wù)關(guān)系糾紛。例如小區(qū)的業(yè)主拖欠物業(yè)管理費(fèi)、車輛的保管糾紛等。 （3）物業(yè)管理行政權(quán)類糾紛。主要是物業(yè)管理行政主管機(jī)關(guān)和其他有關(guān)行政部門在行使職權(quán)的具體行政行為中與行政相對(duì)人之間發(fā)生的行政權(quán)限和行政權(quán)行使是否違法、是否得當(dāng)、是否顯失公正的爭(zhēng)執(zhí)。目前常見的這類糾紛有行政執(zhí)法部門對(duì)違章建筑的處理，業(yè)主對(duì)街道、房地產(chǎn)主管部門對(duì)業(yè)委會(huì)與物業(yè)服務(wù)公司指導(dǎo)與監(jiān)督的不滿。 （4）物業(yè)管理自治權(quán)類糾紛。主要是業(yè)主、物業(yè)使用權(quán)人、業(yè)主會(huì)議、業(yè)主委員會(huì)業(yè)主團(tuán)體在民主自治權(quán)益方面發(fā)生的糾紛。例如業(yè)主不執(zhí)行管理規(guī)約的有關(guān)規(guī)定或不執(zhí)行業(yè)主會(huì)議對(duì)維修基金的分?jǐn)倹Q定而引起的糾紛。 另外，按糾紛所屬法律部門的法律關(guān)系發(fā)生的不同，可以將物業(yè)管理糾紛劃分為民事糾紛、行政糾紛、刑事糾紛。 5．1．3 物業(yè)管理糾紛特點(diǎn) （1）物業(yè)管理糾紛具有連續(xù)性 從物業(yè)管理糾紛的產(chǎn)生的原因及表現(xiàn)形式上看，物業(yè)管理糾紛與開發(fā)商的密不可分，比如說房子質(zhì)量問題、車位之爭(zhēng)、配套不到位等，特別在在目前的情況下，物業(yè)服務(wù)公司與開發(fā)商有千絲萬縷的聯(lián)系，一旦發(fā)生物業(yè)管理糾紛，開發(fā)商難脫干系。 （2）物業(yè)管理糾紛具有多樣性 物業(yè)管理糾紛法律關(guān)系非常復(fù)雜。既有涉及民事、經(jīng)濟(jì)、刑事法律關(guān)系的糾紛，又有涉及業(yè)主團(tuán)體經(jīng)濟(jì)事務(wù)和社會(huì)事務(wù)民主自治法律關(guān)系的糾紛。這種糾紛既有物業(yè)服務(wù)公司與業(yè)主之間、業(yè)主與業(yè)主之間、物業(yè)服務(wù)公司與開發(fā)商之間、業(yè)主與業(yè)主委員會(huì)之間的平等的民事糾紛，也有因行政主管部門的行政管理行為所引發(fā)的糾紛。 （3）物業(yè)管理糾紛具有易發(fā)性和涉眾性 在物業(yè)管理服務(wù)的提供和交易過程中，容易發(fā)生對(duì)服務(wù)質(zhì)量好壞、滿意與否的爭(zhēng)執(zhí)，比如說最常見的業(yè)主拖欠物業(yè)管理費(fèi)案件。由于物業(yè)管理所執(zhí)行的事務(wù)大多是涉及業(yè)主團(tuán)體公共利益甚至社會(huì)公共利益，所以一旦發(fā)生糾紛，往往是集體爭(zhēng)執(zhí)、甚至集體訴訟，比如說業(yè)主與開發(fā)商的車位之爭(zhēng)。 第二節(jié) 物業(yè)管理糾紛的處理 5．2．1 處理物業(yè)管理糾紛的原則 （1）及時(shí)原則 無論是民事爭(zhēng)議還是行政爭(zhēng)議，由于物業(yè)管理糾紛涉及面廣，在處理這一類糾紛時(shí)應(yīng)當(dāng)及時(shí)，不宜讓矛盾長(zhǎng)期存在，日益激化。 （2）合法原則 在處理物業(yè)管理糾紛時(shí)，要注意法律的正確適用，特別是物業(yè)管理有關(guān)的法律、法規(guī)變化較快，處理物業(yè)管理糾紛不能與新的法律、法規(guī)相悖。 （3）公平合理原則 在處理物業(yè)管理糾紛時(shí)，要分清是非和責(zé)任，要使責(zé)任的承擔(dān)適當(dāng)，使責(zé)任人心服口服。 5．2．2 處理物業(yè)管理糾紛的方式 （1）協(xié)商 是當(dāng)事人自己通過適當(dāng)方式解決彼此糾紛的一種方式。協(xié)商是由物業(yè)管理糾紛當(dāng)事人雙方或多方本著實(shí)事求是的精神，依據(jù)有關(guān)法規(guī)、管理規(guī)約和所訂合同中規(guī)定，直接進(jìn)行磋商，在事實(shí)的基礎(chǔ)上，自愿互諒、明確責(zé)任，共同商量達(dá)成一致意見，按照各自過錯(cuò)的有無、大小和對(duì)方受損害的程度，自覺承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，以便及時(shí)地解決物業(yè)管理糾紛的一種處理糾紛的方式。 （2）調(diào)解 調(diào)解是指當(dāng)事人之間發(fā)生物業(yè)管理糾紛時(shí)，由國(guó)家規(guī)定的有管轄權(quán)的第三人來主持引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商活動(dòng)，堅(jiān)持自愿原則和合法原則，運(yùn)用對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行利害分析、說服教育的方法，促使當(dāng)事人雙方相互諒解，平息糾紛的一方式。調(diào)解按調(diào)解主持人的身份不同可分為民間調(diào)解、行政調(diào)解。調(diào)解不是訴訟解決的必經(jīng)程序。從目前的情況看，居委會(huì)與房地產(chǎn)行政主管部門的調(diào)解在處理物業(yè)管理糾紛中占一定比例。 （3）仲裁 仲裁是當(dāng)事人依據(jù)仲裁法，雙方自愿達(dá)成協(xié)議選定仲裁機(jī)構(gòu)并由其主持調(diào)解或?qū)m紛做出裁決的一種處理糾紛方式。作為一種解決財(cái)產(chǎn)相對(duì)權(quán)益糾紛的民事性裁判制度，仲裁具有自愿性、專業(yè)性、靈活性、保密性、獨(dú)立性的特點(diǎn)。物業(yè)管理糾紛當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成書面仲裁協(xié)議，否則不能通過仲裁方式解決。 （4）訴訟 是指當(dāng)事人向法院起訴，由法院按照法定程序處理案件，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益的糾紛解決方式。物業(yè)管理糾紛的訴訟，是法院在物業(yè)管理糾紛訴訟參加人的參加下，依法審理和解決物業(yè)管理糾紛案件的活動(dòng)，以及在該活動(dòng)中形成的各種關(guān)系的總和。物業(yè)管理糾紛所引起的訴訟多為民事訴訟和行政訴訟。 5．2．3 物業(yè)管理糾紛中的違法行為及法律責(zé)任 （1）業(yè)主的違法行為及其法律責(zé)任 業(yè)主的違法行為主要體現(xiàn)在：（一）擅自改變小區(qū)內(nèi)土地用途的；（二）擅自改變房屋、配套設(shè)施的用途、結(jié)構(gòu)、外觀、毀損設(shè)備、設(shè)施、危及房屋安全的；（三）私搭亂建、亂停放車輛，在房屋共用部位亂堆亂放，隨意占用、破壞綠化、污染環(huán)境、影響住宅小區(qū)景觀，噪聲擾民的；（四）不照章交納各種費(fèi)用的，包括物業(yè)管理費(fèi)。 業(yè)主的法律責(zé)任主要有：業(yè)主的違法、違約行為，一般由業(yè)主委員會(huì)和物業(yè)服務(wù)企業(yè)予以制止、批評(píng)教育、責(zé)令限期改正，依照法律和依法制定的管理規(guī)約、提請(qǐng)有關(guān)部門處理，如果造成損失的，違法業(yè)主應(yīng)當(dāng)賠償損失。對(duì)拖欠物業(yè)管理費(fèi)的，物業(yè)服務(wù)公司有權(quán)通過訴訟方式收回拖欠費(fèi)用并收取滯納金。 （2）業(yè)主自治機(jī)構(gòu)違法行為及其法律責(zé)任 業(yè)主大會(huì)、業(yè)主代表大會(huì)只是議事機(jī)構(gòu)，并不能直接承擔(dān)法律責(zé)任，其法律責(zé)任一般應(yīng)由業(yè)主分?jǐn)?。?duì)于個(gè)別業(yè)委會(huì)成員未經(jīng)業(yè)主大會(huì)或業(yè)主的授權(quán)，實(shí)施有損于業(yè)主利益行為的，應(yīng)當(dāng)負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任。 （3）物業(yè)服務(wù)公司的違法行為及其法律責(zé)任 物業(yè)服務(wù)公司的違法行為：（一）非法經(jīng)營(yíng)行為。指不具備從事物業(yè)管理資質(zhì)和能力的企業(yè)，以物業(yè)服務(wù)公司的名義從事物業(yè)管理經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。（二）擅自作為行為。指物業(yè)服務(wù)企業(yè)在實(shí)施物業(yè)管理過程中，違反物業(yè)管理法規(guī)的禁為規(guī)范或者違反物業(yè)服務(wù)合同中的禁為約定，而擅自做出的犯禁行為，比如說擅自將綠地改為停車場(chǎng)。（三）不履行或不忠實(shí)履行受托管理義務(wù)的行為。指物業(yè)服務(wù)企業(yè)不履行物業(yè)服務(wù)合同規(guī)定義務(wù)或者違反忠實(shí)義務(wù)，不盡心盡力履行管理義務(wù)，管理混亂，損害了業(yè)主的合法權(quán)益。 物業(yè)服務(wù)公司的法律責(zé)任：無物業(yè)管理資質(zhì)進(jìn)行物業(yè)管理活動(dòng)的，房地產(chǎn)行政主管部門可對(duì)其予以警告、責(zé)令限期改正、賠償損失，沒收違法所得，并可處以罰款。對(duì)于擅自作為的，業(yè)主可要求其停止侵害、排除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀，賠償損失；同時(shí)行政機(jī)關(guān)可對(duì)其處以罰款，予以警告，甚至吊銷資質(zhì)證書。對(duì)不履行或不積極履行物業(yè)服務(wù)合同的，應(yīng)根據(jù)合同的約定承擔(dān)違約責(zé)任。 （4）開發(fā)商的違法行為及其法律責(zé)任 開發(fā)商的違法行為：（一）未能履行房屋銷售合同中約定的義務(wù)，主要表現(xiàn)在公共設(shè)施不到位，擅自改變規(guī)劃等。（二）不履行物業(yè)移交法定義務(wù)的行為，指開發(fā)商未向業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)管理公司移交有關(guān)資料及物業(yè)管理用房。（三）其他違法行為，比如說不依法申報(bào)成立業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)，委托無資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)公司進(jìn)行管理。 開發(fā)商的法律責(zé)任：未履行房屋銷售合同中的義務(wù)的，應(yīng)履行到位并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任；不履行移交義務(wù)的，及時(shí)進(jìn)行移交，并承擔(dān)由于不依法移交而產(chǎn)生的法律后果。 第六章 附則 本指引是根據(jù)2007年12月1日以前的法律、法規(guī)等規(guī)定，結(jié)合相關(guān)司法實(shí)踐操作并參考主流學(xué)術(shù)意見所編寫，若上述前提發(fā)生變化，根據(jù)新的法律、法規(guī)及新的情況進(jìn)行調(diào)整。 |
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