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【寫作年份】2012年 【正文】 一、我省行政審判涉及城鄉(xiāng)管理行政案件的情況 我國《行政訴訟法》第一條明確規(guī)定，為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法。 第五條是這樣規(guī)定的，人民法院審理行政案件，對具體行政行為進(jìn)行。 依據(jù)這兩條規(guī)定，明確了人民法院行政審判的職能是保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)。 人民法院行政審判的職能從審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查中體現(xiàn)出來。 2010年，我省法院審結(jié)涉及城鄉(xiāng)管理類的行政案件共368件，包括規(guī)劃、交通、城管、環(huán)保、土地、建設(shè)6類，人民法院作出實(shí)體處理、判決的是327件。其中行政機(jī)關(guān)勝訴案件有170件，勝訴率51.99%，是各類行政案件中勝訴率較高的。這反映了絕大部分城鄉(xiāng)管理類案件中行政機(jī)關(guān)執(zhí)法水平較高，取證扎實(shí)，法律適用準(zhǔn)確，程序規(guī)范，特別是在作出不利于相對人的行政行為前，基本上能預(yù)先告知理由，給予陳述、申辯的機(jī)會。行政機(jī)關(guān)敗訴的案件有25件，敗訴率為7.65%，較全省平均敗訴率低1.02個百分點(diǎn)，敗訴原因有越權(quán)行政、證據(jù)不足、適用法律錯誤、程序違法等。[1] 二、城鄉(xiāng)管理行政機(jī)關(guān)敗訴的主要原因 （一）、行政主體不適格 1、其他城鄉(xiāng)管理部門行使城管綜合執(zhí)法部門權(quán)限。各地市根據(jù)《行政處罰法》第十六條開展城市管理綜合執(zhí)法試點(diǎn)工作后，原有關(guān)行政執(zhí)法部門不得再行使已統(tǒng)一由城管綜合執(zhí)法部門集中行使的行政處罰權(quán)，仍然行使的，作出的行政處罰決定越權(quán)違法無效；2、城管綜合執(zhí)法部門未經(jīng)縣級政府同意擅自拆除違章建筑；3、城管綜合執(zhí)法部門的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或下屬部門以自己的名義行使行政處罰，所作出的行政處罰行政主體不適格。 （二）事實(shí)不清、證據(jù)不足 這方面，行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中，個別機(jī)關(guān)沒有意識到其執(zhí)法行為日后有可能要接受司法審查，故不注重證據(jù)的固定、保全，導(dǎo)致在行政訴訟中陷入“證據(jù)不足”的被動局面。沒有通過制作勘驗(yàn)筆錄、拍照、比對附圖等方式固定證據(jù)，也沒有制作送達(dá)回證證明曾履行告知義務(wù)，終因證據(jù)不足敗訴。 （三）程序違法 近年來各級政府城鄉(xiāng)管理水平不斷提高，執(zhí)法過程中的程序違法現(xiàn)象已較少出現(xiàn)，程序不規(guī)范問題在敗訴原因中所占比例逐步降低，但仍發(fā)現(xiàn)有個別案件中的行政機(jī)關(guān)在強(qiáng)制執(zhí)行前忽略事前告知程序，未履行告知行政相對人依法享有的權(quán)利和義務(wù)被法院確認(rèn)違法。 （四）適用法律法規(guī)錯誤 這方面，較突出的是城鄉(xiāng)規(guī)劃溯及力問題。各地根據(jù)城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，適時調(diào)整規(guī)劃屬正常現(xiàn)象，但對規(guī)劃調(diào)整前相對人已經(jīng)取得的行政許可應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)，并在此基礎(chǔ)上與相對人平等協(xié)商補(bǔ)償問題，不應(yīng)隨意否定原行政許可的效力。[2] 三、城市管理行政執(zhí)法行政主體和行政職能的法律依據(jù) 對具體行政行為是否合法的審查，首先是審查作出行政行為的行政機(jī)關(guān)是否具備行政主體資格和相應(yīng)的行政職能。 城市管理行政執(zhí)法局行政主體資格和行政職能的法律依據(jù)有：（一）行政處罰法第十六條的規(guī)定“國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)，但限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機(jī)關(guān)行使。”（二）《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)相對集中行政處罰權(quán)工作的決定》（國發(fā)[2002]17號）；（三）《國務(wù)院辦公廳關(guān)于繼續(xù)做好相對集中行政處罰權(quán)試點(diǎn)工作的通知》；（四）二OO一年三月二十四日國務(wù)院法制辦公室給廣東省人民政府法制辦公室的批復(fù)；（五）二OO一年五月二十二日關(guān)于在揭陽市開展相對集中行政處罰權(quán)試點(diǎn)工作的通知：（六）二OO一年九月十三日關(guān)于批準(zhǔn)實(shí)施《揭陽市開展相對集中行政處罰權(quán)試點(diǎn)工作實(shí)施方案》的復(fù)函。主要職能是：（一）行使市容環(huán)境衛(wèi)生管理方面法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰權(quán)，強(qiáng)制拆除不符合城市容貌標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的建筑物或者設(shè)施；（二）行使城市規(guī)劃管理方面法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰權(quán)；（三）行使城市綠化管理方面法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰權(quán)；（四）行使市政管理方面法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰權(quán)；（五）行使環(huán)境保護(hù)管理方面法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的對社會生活噪聲污染的行政處罰權(quán)，對在城市建成區(qū)內(nèi)排放生活污水的行政處罰權(quán)，對在公共場所焚燒雜物的行政處罰權(quán)；（六）行使工商行政管理方面法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的對無照商販的行政處罰權(quán)；（七）行使公安交通管理方面法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的對侵占道路行為的行政處罰權(quán)；（八）履行省、市人民政府規(guī)定的其他職責(zé)。 如果行政主體不適格和沒有相應(yīng)的行政職能，那么行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為就是超越職權(quán)作出的行政行為，屬違法的行政行為，法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為。 其次，法院進(jìn)一步審查行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為是否事實(shí)清楚，證據(jù)充分。如果證據(jù)不足，事實(shí)不清，法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為。 再次，是審查行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為程序是否合法，有沒有依照法律、法規(guī)和行政機(jī)關(guān)的有關(guān)規(guī)定程序辦理，這主要涉及有沒有履行告知行政相對人的權(quán)利義務(wù)，有沒有依照法律法規(guī)規(guī)定的時間，留足相應(yīng)的時間給行政相對人來履行義務(wù)等。經(jīng)過審查如果發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為程序違法，法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為。 最后，是審查行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為適用法律法規(guī)是否正確，如果適用法律法規(guī)錯誤，法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為。 如果具體行政行為主體適格、行政主體具有相應(yīng)的行政職能、證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，法院判決維持。 四、《行政強(qiáng)制法》有關(guān)城市管理行政執(zhí)法的規(guī)定 （一）、城市管理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)“可以實(shí)施法律、法規(guī)規(guī)定的與行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強(qiáng)制措施”的法律依據(jù) 行政強(qiáng)制法第十七條規(guī)定“行政強(qiáng)制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。行政強(qiáng)制措施權(quán)不得委托。依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定行使相對集中行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)，可以實(shí)施法律、法規(guī)規(guī)定的與行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強(qiáng)制措施。行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實(shí)施，其他人員不得實(shí)施?！? 這里要注意以下方面：一是相對集中行政強(qiáng)制措施權(quán)實(shí)施主體的設(shè)定是由行政強(qiáng)制法直接授權(quán)，無需要其他法律規(guī)范或國家機(jī)關(guān)再行授權(quán)。二是具有相對集中行政強(qiáng)制措施權(quán)的行政機(jī)關(guān)限于行政處罰法第十六條所規(guī)定的行使相對集中行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)，即由國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府決定。三是相對集中行政強(qiáng)制措施權(quán)僅限于與行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強(qiáng)制措施。 （二）、城市管理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在“實(shí)施法律、法規(guī)規(guī)定的與行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強(qiáng)制措施”過程應(yīng)注意的事項(xiàng)[3]： 1、為確保必要性事后的舉證，行政機(jī)關(guān)在作出行政強(qiáng)制措施時，應(yīng)即時作好證據(jù)的搜集，如現(xiàn)場照相，拍錄影帶、取得證人的證詞等。 2、行政強(qiáng)制法第十八條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：（1）實(shí)施前須向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報告并經(jīng)批準(zhǔn)；（2）由兩名以上行政執(zhí)法人員實(shí)施；（3）出示執(zhí)法身份證件；（4）通知當(dāng)事人到場；（5）當(dāng)場告知當(dāng)事人采取行政強(qiáng)制措施的理由、依據(jù)以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利、救濟(jì)途徑；（6）聽取當(dāng)事人的陳述和申辯；（7）制作現(xiàn)場筆錄；（8）現(xiàn)場筆錄由當(dāng)事人和行政執(zhí)法人員簽名或者蓋章，當(dāng)事人拒絕的，在筆錄中予以注明；（9）當(dāng)事人不到場的，邀請見證人到場，由見證人和行政執(zhí)法人員在現(xiàn)場筆錄上簽名或者蓋章；（10）法律、法規(guī)規(guī)定的其他程序。 3、行政強(qiáng)制法第十九條規(guī)定，情況緊急，需要當(dāng)場實(shí)施行政強(qiáng)制措施的，行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在二十四小時內(nèi)向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報告，并補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)采取行政強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)立即解除。 4、查封、扣押、凍結(jié)的期限不得超過三十日，情況復(fù)雜的，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長三十日。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的查封、扣押、凍結(jié)的期限可以長于三十日，也可以短于三十日。另外值得注意的是，關(guān)于期限的計(jì)算問題。根據(jù)行政強(qiáng)制法第六十九條的規(guī)定，本法中十日以內(nèi)期限的規(guī)定是指工作日，不含法定節(jié)假日。根據(jù)民事訴訟法，有關(guān)期間的規(guī)定，期間以日計(jì)算的，期間開始的日，不計(jì)算在期間內(nèi)，而是從期間開始的次日起算。 5、行政強(qiáng)制法第二十四條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)決定實(shí)施查封、扣押的，應(yīng)當(dāng)履行本行政強(qiáng)制法第十八條規(guī)定的程序，制作并當(dāng)場交付查封、扣押決定書和清單。查封、扣押決定書應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：（1）當(dāng)事人的姓名或者名稱、地址；（2）查封、扣押的理由、依據(jù)和期限；（3）查封、扣押場所、設(shè)施或者財物的名稱、數(shù)量等；（4）申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的途徑和期限；（5）行政機(jī)關(guān)的名稱、印章和日期。查封、扣押清單一式二份，由當(dāng)事人和行政機(jī)關(guān)分別保存。該條對查封、扣押決定的形式、記載事項(xiàng)以及送達(dá)作出具體規(guī)定。 五、有關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行的問題 行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為。行政強(qiáng)制法第三十四條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)依法作出行政決定后，當(dāng)事人在行政機(jī)關(guān)決定的期限內(nèi)不履行義務(wù)的，具有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)依照本章規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行。第三十七條規(guī)定， 經(jīng)催告，當(dāng)事人逾期仍不履行行政決定，且無正當(dāng)理由的，行政機(jī)關(guān)可以作出強(qiáng)制執(zhí)行決定。第四十四條規(guī)定，對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除。 2008年1月1日起施行的《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條“在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除?！钡囊?guī)定及第六十八條“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施?！钡囊?guī)定屬于具有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行。 《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條、第六十八條的規(guī)定涉及到在城鄉(xiāng)的集體土地、國有土地上進(jìn)行建設(shè)的違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等不動產(chǎn)，這一類“建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施?！边@里的有關(guān)部門也可以包括城市管理行政執(zhí)法部門。 這方面城市管理行政執(zhí)法有兩個職能（一）行使市容環(huán)境衛(wèi)生管理方面法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰權(quán)，強(qiáng)制拆除不符合城市容貌標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的建筑物或者設(shè)施；（二）行使城市規(guī)劃管理方面法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰權(quán)；也就是說縣級以上地方人民政府可以責(zé)成城市管理行政執(zhí)法局對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等不動產(chǎn)采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施，行使行政處罰權(quán)。 實(shí)際上，這部分涉及到土地上的違章建筑的拆除問題，依據(jù)《行政強(qiáng)制法》第四十四條、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條、第六十八條的規(guī)定，屬“具有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以強(qiáng)制執(zhí)行?！贝祟惏讣?，行政機(jī)關(guān)不必向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。 依據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法第64條規(guī)定，“違法建筑”是指城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)未經(jīng)規(guī)劃土地主管部門批準(zhǔn)，未領(lǐng)取建設(shè)工程規(guī)劃許可證（或臨時建設(shè)工程規(guī)劃許可證）擅自建筑的建筑物和構(gòu)筑物。 “違法建筑”由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價5％以上10％以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除。 （一）、如何認(rèn)定違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施？ 違法建筑，是指違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關(guān)法律、法規(guī)，非法占用土地、未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、臨時建設(shè)工程規(guī)劃許可證等法定建設(shè)許可，或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證、臨時建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定，擅自建筑的建筑物、構(gòu)筑物。違法建筑構(gòu)成要件主要包括以下幾方面[4]： 1.必須是違反《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等建設(shè)、規(guī)劃相關(guān)的法律、法規(guī)和合法有效的規(guī)章規(guī)定的行為。違法性是界定違法建筑的根本標(biāo)準(zhǔn)。行政機(jī)關(guān)只有在明文的法律規(guī)定的情形下，才能認(rèn)定公民、法人或者其他組織的房屋屬于違法建筑，才能依照法律的規(guī)定無償拆除該房屋，否則，該項(xiàng)財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)視為或者推定為合法財產(chǎn)，只能按照法律規(guī)定的條件予以征收補(bǔ)償，行政機(jī)關(guān)無權(quán)予以任意處置?！斑`法建筑”中的法，應(yīng)當(dāng)僅指法律、法規(guī)和合法有效的規(guī)章。 2.客觀上表現(xiàn)為未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、臨時建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)，或者未按上述許可要求進(jìn)行建設(shè)的違法行為等。 國有土地上的房屋建設(shè)行為所形成的違法建筑，可以不考慮《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定，因?yàn)?，《土地管理法》中對非法占地行為的處理主要是指非法占用農(nóng)用地進(jìn)行建設(shè)的行為。但是，大量的歷史遺留問題，尤其是城鄉(xiāng)結(jié)合部的違法建筑問題，并非是一概用國有土地上的違法建筑處理規(guī)定能夠解決的。一些地方大量存在這樣的建筑物：在土地征收之前，農(nóng)民在集體土地上違法建設(shè)，但土地征收后長期未予補(bǔ)償。這類房屋的建設(shè)實(shí)際是集體土地上進(jìn)行的，但是將集體土地征收為國有土地時又未予以補(bǔ)償拆除，從而演變?yōu)樵w土地上建設(shè)的現(xiàn)國有土地上的房屋。這類房屋單純用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》或者之前的《城市規(guī)劃法》是無法解決的。鑒于這樣的情況，“違法建筑”包括違反土地管理以及規(guī)劃管理兩方面的情況，，對于違法建筑政府應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)土地、規(guī)劃等相關(guān)部門依法予以查處，綜合治理。 3.違法建筑已經(jīng)存在，但并不一定要求已經(jīng)竣工完成?！斑`法建筑”當(dāng)然要以有建筑物、構(gòu)筑物的存在為前提。只要違法行為已經(jīng)投入資金、設(shè)備等進(jìn)行了建筑物、構(gòu)筑物的實(shí)際建設(shè)，因違法建設(shè)行為所形成建筑物、構(gòu)筑物，均可以認(rèn)定為“違法建筑”?！斑`法建筑”并本要求一定是一個已經(jīng)建成竣工的建筑，相反，越是早期發(fā)現(xiàn)違法建設(shè)行為，早制止，對違法行為人的合法財產(chǎn)和社會財富都是一種保護(hù)，避免建成再拆除造成更大損失。因此，及時發(fā)現(xiàn)和處理違法建設(shè)行為非常重要，越早越及時，損失越少，處理的難度相應(yīng)也越小。 4.行為人主觀上要有過錯。相對人的行政違法行為通常采取過錯推定原則予以認(rèn)定。即只要相對人有法律所規(guī)定的行政違法行為，即推定其存在主觀上的故意或者過失，除非法律有特別的規(guī)定，故意或者過失不影響對其違法行為性質(zhì)的定性。應(yīng)當(dāng)注意的是，如果違法建設(shè)行為是基于國家機(jī)關(guān)的違法審批行為，當(dāng)事人出于對國家機(jī)關(guān)的信賴而進(jìn)行的建設(shè)行為，除非系當(dāng)事人騙取或者通過不正當(dāng)手段獲取，應(yīng)當(dāng)減輕“違法建筑”當(dāng)事人的過錯責(zé)任。對違法建筑的處理所針對的對象一般應(yīng)當(dāng)是違法建設(shè)者，不是建筑物、構(gòu)筑物的施工工人，也不是違法建筑的承租人，施工人、承租人通常對違法建設(shè)行為沒有過錯。 5.違法建筑的法律后果并非一律無償補(bǔ)償。行政違法行為的具體情況千差萬別，違法程度各異，社會危害性差異也很大。因此，在一般情況下，法律對違法行為的制裁都規(guī)定了一個行政處罰的自由裁量幅度。對違法建筑的處罰也是如此。例如，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條對未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，就規(guī)定了幾種處理方案：一、是對于正在施工建設(shè)中，責(zé)令停止建設(shè)；二、是尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價5％以上10％以下的罰款：三、是無法采取改正措施消除影響的，限期拆除；四、是不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價10％以下的罰款。以上四種選項(xiàng)各有其適用條件。認(rèn)定違法建筑，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定作出恰當(dāng)?shù)奶幚恚荒懿环志唧w情況，一律采取無償拆除的方式處理。 （二）、違章建筑的行政強(qiáng)制拆除程序 《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第68條規(guī)定：“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施。”由此可見，拆除違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)屬于建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府的法定職權(quán)，縣級以上人民政府可以責(zé)成規(guī)劃、土地、建設(shè)等相關(guān)部門（當(dāng)然應(yīng)該包括城市管理行政執(zhí)法部門）具體實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行措施。 結(jié)合《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條以及《行政強(qiáng)制法》第四十四條規(guī)定，違法建筑強(qiáng)制拆除程序應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容： 1.城鄉(xiāng)規(guī)劃部門依法作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除。 行政復(fù)議和行政訴訟期間停止執(zhí)行，直到全部救濟(jì)手段用盡，才進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行，或者在當(dāng)事人既不申請行政復(fù)議，又不提起行政訴訟，逾期又不履行拆除違法建筑義務(wù)時，行政機(jī)關(guān)才有權(quán)依法對違法建筑實(shí)施強(qiáng)制拆除，這樣的制度設(shè)計(jì)能夠緩解緊張關(guān)系，防止矛盾激化。 2.向社會公告拆除違法建筑事宜。行政機(jī)關(guān)在當(dāng)事人既不復(fù)議、訴訟，又不履行拆除義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)按照《行政強(qiáng)制法》第三十五條規(guī)定，作出書面催告通知書，催告當(dāng)事人履行拆除義務(wù)。同時，在拆除違法建筑的過程中，第四十四條又給行政機(jī)關(guān)增加了一項(xiàng)程序義務(wù)，即，在向當(dāng)事人送達(dá)書面催告通知書的同時，還應(yīng)當(dāng)將強(qiáng)制拆除違法建筑的內(nèi)容向社會公告。公告的形式最低要求應(yīng)當(dāng)是在即將拆除的違法建筑社區(qū)范圍內(nèi)張貼布告，必要時可以在當(dāng)?shù)貓蠹?、電視等媒體上同時予以公告。公告的目的有兩個方面，一方面是督促當(dāng)事人自行履行拆除義務(wù)，二是向社會宣誓國家機(jī)關(guān)對違法建筑的態(tài)度，警示其他人。 行政機(jī)關(guān)在送達(dá)催告通知和發(fā)布公告后，應(yīng)當(dāng)依法聽取當(dāng)事人的陳述申辯，并對其陳述申辯作出處理。 3.作出強(qiáng)制拆除執(zhí)行決定，依法強(qiáng)制拆除。催告通知及公告催告履行期滿之后，當(dāng)事人仍不履行拆除義務(wù)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法作出強(qiáng)制執(zhí)行決定，確定強(qiáng)制執(zhí)行的具體時間，送達(dá)當(dāng)事人。當(dāng)事人到期沒有自行履行，行政機(jī)關(guān)依法采取強(qiáng)制措施，對違法建筑予以強(qiáng)制拆除。[5] 4.實(shí)踐中應(yīng)注意的問題 （1）關(guān)于違法建筑的查處時效問題《行政處罰法》第二十九條規(guī)定“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算?！边`法建筑存在屬于違法行為的持續(xù)狀態(tài)，只要違法建筑存在，就未超過《行政處罰法》第二十九條規(guī)定的處罰時效。 最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問題的規(guī)定》的第十一條作了相關(guān)規(guī)定，明確“土地權(quán)利人以土地管理部門超過兩年對非法占地行為進(jìn)行處罰違法，向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照行政處罰法第二十九條第二款的規(guī)定處理?！笨梢詤⒄請?zhí)行。 （2）關(guān)于公告時間、復(fù)議或訴訟對象的理解問題 在作出限期拆除行政處理決定時，行政決定告知當(dāng)事人限期拆除，給當(dāng)事人一個自行拆除的機(jī)會。如果到期不履行，進(jìn)入行政強(qiáng)制執(zhí)行催告程序時再予以公告，更合乎理性。 當(dāng)事人復(fù)議、訴訟對象應(yīng)當(dāng)是指行政機(jī)關(guān)作出的限期拆除的行政決定。只要對行政決定未提出行政復(fù)議或者訴訟，且未自行履行拆除義務(wù)，到期行政機(jī)關(guān)即可作出催告通知，依法進(jìn)入行政強(qiáng)制執(zhí)行程序。如果當(dāng)事人對催告通知、催告履行的公告申請行政復(fù)議、提起行政訴訟的，除非復(fù)議機(jī)關(guān)或者人民法院裁定中止執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)可以繼續(xù)實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。同樣，如果行政機(jī)關(guān)作出強(qiáng)制執(zhí)行決定，當(dāng)事人對該強(qiáng)制執(zhí)行決定不服，申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，仍然應(yīng)當(dāng)不停止強(qiáng)制執(zhí)行程序。[6] 六、有關(guān)向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行的問題 根據(jù)土地管理法實(shí)施條例第四十五條規(guī)定，對違反土地管理法律、法規(guī)規(guī)定，阻撓國家建設(shè)征用土地的，縣級以上人民政府土地管理部門可以做出責(zé)令交出土地的決定；拒不交出土地的，可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。 《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問題的規(guī)定》第十四條規(guī)定，縣級以上人民政府土地管理部門根據(jù)土地管理法實(shí)施條例第四十五條的規(guī)定，申請人民法院執(zhí)行其作出的責(zé)令交出土地決定的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）征收土地方案已經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)；（二）市、縣人民政府和土地管理部門已經(jīng)依照土地管理法和土地管理法實(shí)施條例規(guī)定的程序?qū)嵤┱鞯匦袨椋唬ㄈ┍徽魇胀恋厮袡?quán)人、使用人已經(jīng)依法得到安置補(bǔ)償或者無正當(dāng)理由拒絕接受安置補(bǔ)償，且拒不交出土地，已經(jīng)影響到征收工作的正常進(jìn)行；（四）符合《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第八十六條規(guī)定的條件。人民法院對符合條件的申請，應(yīng)當(dāng)裁定予以受理，并通知申請人；對不符合條件的申請，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。 另一類涉及到國有土地上房屋征收的問題。2011年1月19日國務(wù)院第141次常務(wù)會議通過的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二十八條規(guī)定，被征收人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，在補(bǔ)償決定規(guī)定的期限內(nèi)又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。第三十五條規(guī)定，“本條例自公布之日起施行。2001年6月13日國務(wù)院公布的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》同時廢止。本條例施行前已依法取得房屋拆遷許可證的項(xiàng)目，繼續(xù)沿用原有的規(guī)定辦理，但政府不得責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷?！? 依照《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的規(guī)定，涉及國有土地上房屋征收、強(qiáng)制拆遷由于政府不得責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷，必須由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。 同樣是申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，但申請人是不同的，屬“國家建設(shè)征用土地的”，由“縣級以上人民政府土地管理部門”做出責(zé)令交出土地的決定，而“房屋征收決定”是由“市、縣級人民政府”并由“市、縣級人民政府”依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。 人民法院接到申請后依照“二○一二年三月二十六日最高人民法院公布了2012年2月27日由最高人民法院審判委員會第1543次會議通過的《最高人民法院關(guān)于辦理申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行國有土地上房屋征收補(bǔ)償決定案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2012〕4號），這個規(guī)定自2012年4月10日起施行。”進(jìn)行審查辦理。其中第九條規(guī)定，人民法院裁定準(zhǔn)予執(zhí)行的，一般由作出征收補(bǔ)償決定的市、縣級人民政府組織實(shí)施，也可以由人民法院執(zhí)行。 這 條規(guī)定與（國務(wù)院頒布的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二十八條規(guī)定，被征收人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，在補(bǔ)償決定規(guī)定的期限內(nèi)又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。第三十五條規(guī)定，“本條例自公布之日起施行。2001年6月13日國務(wù)院公布的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》同時廢止。本條例施行前已依法取得房屋拆遷許可證的項(xiàng)目，繼續(xù)沿用原有的規(guī)定辦理，但政府不得責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷。”規(guī)定）是否矛盾？實(shí)際并不矛盾，國務(wù)院頒布的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》是規(guī)定“政府不得責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷”，而最高法院是規(guī)定“人民法院裁定準(zhǔn)予執(zhí)行的，一般由作出征收補(bǔ)償決定的市、縣級人民政府組織實(shí)施”，注意，這里是“政府組織實(shí)施”。 政府組織實(shí)施，城市管理行政執(zhí)法隊(duì)伍是一支行政執(zhí)法隊(duì)伍。 為什么在強(qiáng)制執(zhí)行方式上，司法解釋規(guī)定了法院裁定準(zhǔn)予執(zhí)行的，一般由作出征收補(bǔ)償決定的市、縣級人民政府組織實(shí)施，也可以由人民法院執(zhí)行？ 這主要是基于探索以“裁執(zhí)分離”為主導(dǎo)的強(qiáng)制執(zhí)行方式的需要。所謂“裁執(zhí)分離”，是指作出裁決的機(jī)關(guān)（機(jī)構(gòu)）與執(zhí)行裁決的機(jī)關(guān)（機(jī)構(gòu)）應(yīng)當(dāng)分離，即不能由同一機(jī)關(guān)（機(jī)構(gòu)）既行使裁決權(quán)又行使執(zhí)行權(quán)，從而體現(xiàn)權(quán)力的監(jiān)督與制約，防止權(quán)力的濫用侵害相對人合法權(quán)益。體現(xiàn)在房屋征收補(bǔ)償決定的強(qiáng)制執(zhí)行方面，“裁執(zhí)分離”主要體現(xiàn)為兩種情形：一是根據(jù)《條例》規(guī)定，被征收人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，在補(bǔ)償決定規(guī)定的期限內(nèi)又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。也就是說，作出房屋征收決定的市、縣級人民政府不能自行決定強(qiáng)制執(zhí)行，而必須依法向人民法院提出申請，由人民法院審查后作出是否準(zhǔn)予執(zhí)行的裁定。這一規(guī)定的意義在于：征收補(bǔ)償決定的合法性、正當(dāng)性需要受到司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督，經(jīng)人民法院審查確認(rèn)合法有效的，才能進(jìn)入執(zhí)行程序。二是就人民法院內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)而言，行政機(jī)關(guān)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行其作出的具體行政行為的，由行政審判庭進(jìn)行審查并作出裁定，需要由人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的，由人民法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)組織實(shí)施。 《規(guī)定》明確了人民法院裁定準(zhǔn)予執(zhí)行的，一般由作出征收補(bǔ)償決定的市、縣級人民政府組織實(shí)施。也是從現(xiàn)實(shí)可行性出發(fā)，最高人民法院經(jīng)與有關(guān)國家機(jī)關(guān)反復(fù)協(xié)商后形成的共識，符合“裁執(zhí)分離”的司法改革基本方向。同時，在個別例外情形下，人民法院認(rèn)為自身有足夠能力實(shí)施時，也可以依照《規(guī)定》由人民法院執(zhí)行。應(yīng)當(dāng)說明的是，一般由作出征收補(bǔ)償決定的市、縣級人民政府組織實(shí)施的規(guī)定，與《條例》關(guān)于申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定并不矛盾，前者的意義在于實(shí)現(xiàn)“裁執(zhí)分離”接受司法監(jiān)督，后者的意義在于經(jīng)司法審查確認(rèn)并明確具體實(shí)施方式。這一方面，最高法院已于近期下發(fā)專門通知，要求人民法院不得與地方政府搞聯(lián)合執(zhí)行、委托執(zhí)行；對被執(zhí)行人及利害關(guān)系人認(rèn)為強(qiáng)制執(zhí)行過程中具體行政行為違法而提起的行政訴訟或者行政賠償訴訟，應(yīng)當(dāng)依法受理。這種模式和相關(guān)要求，既有利于人民法院履行監(jiān)督支持行政機(jī)關(guān)依法行政、保障被征收人合法權(quán)益的職責(zé)，也有利于征收補(bǔ)償活動的順利進(jìn)行，更好地實(shí)現(xiàn)維護(hù)公共利益與保護(hù)公民權(quán)益的統(tǒng)一。[7] 對于第九條“人民法院裁定準(zhǔn)予執(zhí)行的，一般由作出征收補(bǔ)償決定的市、縣級人民政府組織實(shí)施?！钡囊?guī)定，相信作為城市管理行政執(zhí)法部門將參與承擔(dān)這項(xiàng)工作，城市管理行政執(zhí)法職能將大有可為。 七、代履行的問題 行政強(qiáng)制法第五十條規(guī)定了代履行。代履行，是指義務(wù)人逾期不履行行政法義務(wù)，由他人代為履行可以達(dá)到相同目的的，行政機(jī)關(guān)可以自己代為履行或者委托第三人代為履行，向義務(wù)人征收代履行費(fèi)用的強(qiáng)制執(zhí)行制度。 代履行的結(jié)果是：由他人代為履行當(dāng)事人本應(yīng)履行的義務(wù)，而由當(dāng)事人承擔(dān)代履行所產(chǎn)生的合理費(fèi)用。 第五十一條規(guī)定了代履行應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定。 第五十二條是對即時代履行的規(guī)定。 即時代履行的概念、性質(zhì)和意義 即時代履行，又稱立即代履行，是指緊急情況下，為了公共安全和秩序需要立即清除道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物，在當(dāng)事人不能立即清除的情況下，行政機(jī)關(guān)立即實(shí)施代履行，清除遺灑物、障礙物或者污染物，排除危險，恢復(fù)秩序的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度。 即時代履行，其本質(zhì)屬于代履行的范疇。但是，由于屬于情況緊急，需要行政機(jī)關(guān)作出及時反映，立即采取措施。因此，在程序上將行政決定程序、書面催告程序、作出代履行決定程序均省略，直接進(jìn)入代履行實(shí)施程序。行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)需要即時代履行的情形，無論是當(dāng)事人主觀上不履行，還是客觀上不履行，只要不能立即履行相關(guān)清除義務(wù)，行政機(jī)關(guān)就可以立即實(shí)施代履行。即時代履行是行政效率的需要，是行政管理活動中，相關(guān)行政機(jī)關(guān)必不可少的一項(xiàng)法定職權(quán)。行政機(jī)關(guān)有了即時代履行的法定職權(quán)，就能夠快速恢復(fù)交通、航運(yùn)、快速排除洪澇危險，快速恢復(fù)公共場所的衛(wèi)生和秩序，為社會創(chuàng)造良好的生產(chǎn)、生活、工作環(huán)境。 即時代履行適用的條件和程序 即時代履行只能在緊急情況下適用，非緊急情況下不得采取即時代履行方式強(qiáng)制執(zhí)行。所謂緊急情況，法律作出了明確限定，即只有在道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物需要立即清理時，才可以實(shí)施即時代履行，其他情況下不適用即時代履行。同時，即時代履行僅適用于當(dāng)事人不履行及時清除的作為義務(wù)，及時清除作為義務(wù)可以代履行的義務(wù)。 即時代履行實(shí)行簡易程序。出現(xiàn)即時代履行情況時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人立即清除，當(dāng)事人不在場或者拒絕、或者無能力，無論何種原因，只要不能立即清除遺灑物、障礙物或者污染物的，行政機(jī)關(guān)就可以立即實(shí)施代履行，完成相關(guān)清除義務(wù)。行政機(jī)關(guān)可以委托第三人立即代履行，也可以自行實(shí)施代履行。履行清除義務(wù)之后，代履行的費(fèi)用由負(fù)有清除義務(wù)的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。 即時代履行結(jié)束之后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知不在場的當(dāng)事人，告知其即時代履行情況，并要求其承擔(dān)即時代履行費(fèi)用。當(dāng)事人對即時代履行行為或者即時代履行費(fèi)用負(fù)擔(dān)決定有異議，可以依法申請行政復(fù)議，或者向人民法院提起行政訴訟。如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要對當(dāng)事人作出行政處罰等處理的，可以依法另行對當(dāng)事人作出行政處罰等行政處理決定。當(dāng)事人對相關(guān)行政處理決定不服的，也可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。 即時代履行的規(guī)定屬于普遍授予部分行政機(jī)關(guān)具有即時代履行的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，無須單行法律另行授權(quán)。部分行政機(jī)關(guān)是指對道路安全、河道交通、公共場所管理具有行政管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)。主要包括負(fù)責(zé)道路交通安全的公安機(jī)關(guān)交通管理部門、負(fù)責(zé)航道安全管理的交通管理部門或者港務(wù)局、負(fù)責(zé)河道安全的防洪管理 以及負(fù)責(zé)公共場所衛(wèi)生秩序的城市管理部門等。[8] 根據(jù)規(guī)定，只要相關(guān)行政機(jī)關(guān)的管理職權(quán)包含對道路、河道、航道或者公共場所的管理范圍，該行政機(jī)關(guān)即可以依據(jù)本條規(guī)定實(shí)施即時代履行行為。城市管理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)具有負(fù)責(zé)公共場所衛(wèi)生秩序的城市管理職能，具有即時代履行的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。 【作者簡介】 張朝泓，單位為廣東省揭陽市中級人民法院。 【注釋】 [1]2010年度全省法院城鄉(xiāng)管理類行政案件司法審查報告 [2]2010年度全省法院城鄉(xiāng)管理類行政案件司法審查報告 [3]翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2000年版，第1218—1220頁。 [4]江必新主編、最高人民法院行政強(qiáng)制法研究小組編著：《中華人民共和國行政強(qiáng)制法條文理解與適用》人民法院出版社2011年10月第一版，第230－231頁。 [5]江必新主編、最高人民法院行政強(qiáng)制法研究小組編著：《中華人民共和國行政強(qiáng)制法條文理解與適用》人民法院出版社2011年10月第一版，第233頁。 [6]江必新主編、最高人民法院行政強(qiáng)制法研究小組編著：《中華人民共和國行政強(qiáng)制法條文理解與適用》人民法院出版社2011年10月第一版，第235頁。 [7]《人民法院報》4月10日專版，最高院行政庭負(fù)責(zé)人解讀“關(guān)于辦理申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行國有土地上房屋征收補(bǔ)償決定案件若干問題的規(guī)定”。 [8]江必新主編、最高人民法院行政強(qiáng)制法研究小組編著：《中華人民共和國行政強(qiáng)制法條文理解與適用》人民法院出版社2011年10月第一版，第267頁。 
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