不作為的考點(diǎn)

1、作為與不作為可能結(jié)合為一個(gè)犯罪行為。例如，抗稅是逃避繳納義務(wù)的行為，在此意義上說，抗稅行為包括了不作為。但從另一個(gè)角度，抗稅罪并非單純的不履行納稅義務(wù)，還要求行為人實(shí)施了“抗”稅的行為，即以暴力、脅迫方法拒不繳納稅款，而上述行為只能表現(xiàn)為作為，故抗稅行為同時(shí)包含了作為與不作為。

2、作為犯不等于故意犯，不作為犯也不等于過失犯。

3、不純正不作為犯的罪過形式既可以是故意，也可以是過失。

4、不作為的義務(wù)來源主要是三種：（1）基于對(duì)危險(xiǎn)源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)；（2）基于與法益的無助脆弱狀態(tài)的特殊關(guān)系產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)；（3）基于對(duì)法益的危險(xiǎn)發(fā)生的領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)。

5、先行行為能否成為不作為的義務(wù)來源，關(guān)鍵不在于其本身是合法行為還是違法行為， 而在于其所產(chǎn)生的結(jié)果是否超出了合理范圍進(jìn)而增加了行為之外的危險(xiǎn)，因而要求行為人對(duì)其加以防止。行為雖然合法，但其所產(chǎn)生的結(jié)果屬于行為人必須加以防止的危險(xiǎn)結(jié)果，該先行行為就可能成為不作為的義務(wù)來源。

6、常見的純正不作為犯總結(jié)如下：（1）遺棄罪；（2）拒不執(zhí)行判決、裁定罪；（3）不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪；（4）丟失槍支不報(bào)罪；（5）拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪。

7、承認(rèn)故意犯罪可以成為作為義務(wù)的來源，面臨罪數(shù)問題：（1）如果案件事實(shí)中的作為與不作為應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為兩個(gè)行為，侵犯了兩個(gè)法益，且行為人對(duì)兩個(gè)法益侵害事實(shí)都具有責(zé)任時(shí)，應(yīng)數(shù)罪并罰；（2）當(dāng)前階段的作為與后階段的不作為侵害的是同一個(gè)法益，或者兩個(gè)行為所侵害的法益具有包容關(guān)系時(shí)，僅認(rèn)定為一個(gè)重罪。

8、過失犯罪與過失的一般違法行為一樣，能夠成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。既然刑法理論肯定過失的一般違法行為可以成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，那么，就沒有理由否認(rèn)過失犯罪可以成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。例如，甲的過失行為造成乙輕傷，同時(shí)產(chǎn)生了生命危險(xiǎn)，甲故意不救助因而導(dǎo)致乙死亡，成立不作為的故意殺人罪。

9、不真正不作為犯，是指刑法分則沒有規(guī)定保證人與不作為內(nèi)容，但行為人以不作為實(shí)施了通常由作為實(shí)施的構(gòu)成要件的犯罪。刑法理論將基于保證人地位的作為義務(wù)，視為不真正不作為犯的成立要件。亦即，負(fù)有防止結(jié)果發(fā)生的特別義務(wù)的人被稱為“保證人”，可見，不真正不作為犯實(shí)際上是身份犯。

10、關(guān)于不真正不作為犯的著手，應(yīng)以不履行作為義務(wù)的行為導(dǎo)致了法益產(chǎn)生了緊迫危險(xiǎn)（危險(xiǎn)結(jié)果）為著手標(biāo)準(zhǔn)。換言之，遲延履行作為義務(wù)，給被害人造成直接危險(xiǎn)或者使原來的危險(xiǎn)增大時(shí)，才構(gòu)成未遂，所以，在法益面臨緊迫并具體的危險(xiǎn)時(shí)仍然不作為而導(dǎo)致結(jié)果可能發(fā)生時(shí)，就是不真正不作為犯的著手。

11、不真正不作為犯存在未遂犯。例如，以不作為方式殺害被害人而未得逞的， 成立故意殺人罪未遂。 真正不作為犯是否存在未遂， 在刑法理論上存在爭(zhēng)議。對(duì)此，命題人的觀點(diǎn)是：真正不作為犯，也可以存在未遂。畢竟，我國(guó)刑法規(guī)定的某些真正不作為犯，以發(fā)生侵害結(jié)果為要件，例如，第 429 條的拒不救援友鄰部隊(duì)罪。