商品房包銷人的訴訟地位及包銷與代理的區(qū)分

彭宇明律師 2016/08/24 17:01

基本案情

本案系爭房屋由被告某房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱房產(chǎn)公司）開發(fā)建造。2005年3至5月間，第三人季某與被告房產(chǎn)公司簽訂協(xié)議，約定房產(chǎn)公司在上述地塊開發(fā)的房屋由季某包銷，包銷價格每平方米7500元，具體銷售價格由季某確定，高于每平方米7500元的部分收入歸季某所有，低于7500元每平方米的由季某補足，如房屋未銷售完則由季某全部買下，房產(chǎn)公司與季某指定的客戶簽訂銷售合同。2005年5月原告父親高某某經(jīng)案外人江某介紹至季某處購房，雙方約定由原告購買系爭房屋，房屋實際價款為每平方米1.3萬元，但書面合同上體現(xiàn)的是每平方米7500元。2006年12月26日，原告與房產(chǎn)公司簽訂一份《上海市商品房預售合同》，約定原告向房產(chǎn)公司購買系爭房屋，建筑面積為439.05平方米，該房屋建筑層高3.6米，每平方米建筑面積單價為人民幣7500元，總房價為人民幣329萬余元。但在合同實際履行過程中，原告實際共給付季某房款人民幣5562763元。后房產(chǎn)公司將房屋交付原告。2009年9月8日原告發(fā)給被告房產(chǎn)公司律師函，對系爭房屋凈高提出質疑，要求房產(chǎn)公司予以整改，并提出要求退回多收的人民幣226萬余元。2009年9月22日房產(chǎn)公司委托上海房屋質量監(jiān)測站對系爭房屋層高進行測量，測量結果表明，系爭房屋底層層高平均值3617.6毫米，滿足原設計3600毫米層高要求。2009年8月原告即向法院起訴。

律師評析

本案審理的關鍵主要有兩點：一是包銷人的訴訟地位如何確定；二是包銷與代理如何區(qū)分，本案第三人季某的行為是包銷還是代理。

一、包銷人的訴訟地位如何確定

商品房包銷模式因其獨特的營銷優(yōu)勢，在當下的商品房銷售中較多被采用。包銷一方面節(jié)省了開發(fā)商在房屋銷售過程中的人力、物力、財力，使開發(fā)商更能專心于房地產(chǎn)開發(fā)建設；另一方面使包銷商在承擔風險的同時，也獲得了一定的銷售利潤。為了明確包銷人在商品房銷售合同糾紛中的法律地位，最高人民法院《商品房買賣合同解釋》第20條、第21條、第22條對包銷的相關問題作了相應規(guī)定。

所謂商品房包銷合同，是指包銷人與出賣人（開發(fā)商）約定，出賣人將其開發(fā)建設的房屋交由包銷人以出賣人的名義銷售，包銷人賺取報銷價與售價之間的差額利潤和手續(xù)費，包銷期滿未銷售的房屋，由包銷人按照合同約定的包銷價格購買的協(xié)議。那么，包銷人在商品房買賣合同糾紛中的訴訟地位如何呢？

在商品房包銷中，存在著內部和外部兩個方面的三種法律關系。內部關系即開發(fā)商與包銷人之間的包銷關系，如果開發(fā)商與包銷人之間產(chǎn)生糾紛，可以通過他們之間的包銷合同予以調整。外部關系即開發(fā)商和包銷人與買受人之間的關系，其中包括：（1）開發(fā)商與買受人之間的關系，享有售房主體資格的是商品房的所有人即開發(fā)商，雖然由于包銷合同的約定，具體出售商品房的行為是由包銷人與買受人實際完成的，但從合同關系上看，商品房的買賣雙方應為開發(fā)商與買受人。（2）包銷人與買受人之間的法律關系。包銷人與買受人之間雖然沒有直接的買賣關系，但由于買賣行為是由包銷人與開發(fā)商共同完成的，即包銷人推銷房屋、聯(lián)系買受人，進行的是過程行為，開發(fā)商與買受人訂立買賣合同，進行的是結果行為，同時包銷人將房屋價款中的包銷價部分支付給開發(fā)商，剩余的超出報銷價的差額部分留給自己。因此，包銷人仍然是買賣合同實際的、重要的參與人。

商品房買賣由于受到不動產(chǎn)買賣登記制度的特殊限制，包銷人銷售房屋必須以開發(fā)商的名義，也就說，包銷人銷售包銷房屋的買賣合同是在買受人與開發(fā)商之間訂立的。因此從法律關系上講，買賣合同的相對人是開發(fā)商與買受人。根據(jù)合同相對性原理，因買賣合同發(fā)生的糾紛，訴訟主體應為買受人與開發(fā)商。

在因包銷引發(fā)的買賣關系中，買受人一般將房款支付給包銷人，糾紛發(fā)生后，買受人如果只將包銷人作為被告起訴是不當?shù)摹Ｒ驗楹贤南鄬θ藶殚_發(fā)商而非包銷人，收取購房款的權利本屬于開發(fā)商，包銷人收取購房款是開發(fā)商基于包銷合同而進行的權利轉讓，當因買賣合同發(fā)生糾紛涉訴時，應將開發(fā)商列為第一被告；同時包銷人作為與案件有直接利害關系的人，案件的處理結果往往涉及返還購房款、賠償損失等，因而可將包銷人作為共同被告一并起訴。將開發(fā)商和包銷人作為共同被告，屬于普通的共同訴訟，而非必要的共同訴訟。本案中原告將房產(chǎn)公司、某經(jīng)濟發(fā)展公司列為共同被告即為此例。

當然，如果買受人只將開發(fā)商作為被告提起訴訟，也是允許的，但根據(jù)《商品房買賣合同解釋》第22條的規(guī)定，人民法院應當通知包銷人參加訴訟。這也是由于包銷人在買賣合同中所起的作用決定的。開發(fā)商收取包銷價款、交付房屋，包銷人收取售房款、賺取銷售溢價，包銷人作為買賣合同的重要的參與者，加入訴訟中有利于糾紛的一次性解決，符合訴訟經(jīng)濟原則。所以這里使用了“應當”一詞。

另外，這里規(guī)定“通知”包銷人參加訴訟，是將包銷人作為無獨立請求權的第三人，而非由獨立請求權的第三人。從民事訴訟理論上講，有獨立請求權的第三人是指對當事人爭議的訴訟標的，主張全部或者部分權利而參加到已經(jīng)開始的訴訟中來的人。無獨立請求權的第三人是指當事人爭議的訴訟標的雖然沒有獨立的請求權，但案件的處理結果同其有法律上的利害關系，因而參加到已經(jīng)開始的訴訟中來的人，這里的“通知”只用在了無獨立請求權的第三人身上，本案第三人季某即為無獨立請求權第三人。

二、包銷與代理的辨析

包銷關系中商品一般由包銷人購買，自行銷售，自負盈虧，包銷人承擔價格漲跌及庫存積壓的風險。包銷有利于調動包銷商經(jīng)營的積極性、拓寬銷售渠道，減少多頭經(jīng)營產(chǎn)生的自相競爭的弊端。但是，如果出賣人不適當?shù)剡\用包銷方式，也可能使其經(jīng)營活動受到不利的影響，包銷商可能利用其壟斷地位，操縱價格和控制市場，或者出現(xiàn)包而不銷的情況。

商品房包銷與一般外貿商品包銷存在不同，商品房包銷商必須以開發(fā)商的名義或同時以自己作為包銷商的名義進行包銷行為。在包銷期內，包銷商根據(jù)包銷合同對商品房享有銷售權、賣價權和獲取包銷基價與實銷價之間差價的權利。在包銷期限內，開發(fā)商將自己一定數(shù)量的商品房的預售權或出售權轉讓給包銷商專營，包銷商取得一定的包銷價，銷售價與包銷價的差價利益的風險由包銷商承擔。包銷期限屆滿后，包銷商如未將包銷的商品房全部售出或低價出售，包銷商仍需按包銷價付清全部房款，未售商品房則由包銷商承購。對于這部分剩余的商品房，包銷商與開發(fā)商之間則由原來的包銷關系轉為買賣關系。

代理是委托人與代理人之間達成的，由代理人在約定的時間和地區(qū)內，以委托人的名義，利用委托人的資金從事業(yè)務活動，并由委托人直接對由此產(chǎn)生的后果承擔責任的法律行為。代理商同委托人之間不會轉化為買賣關系，代理商不墊資金，不擔風險和不負盈虧，他只獲取傭金。

本案中，第三人季某與房產(chǎn)公司達成商品房包銷協(xié)議約定，房產(chǎn)公司開發(fā)的房屋由季某包銷，包銷價格每平方米7500元，具體銷售價格由季某確定，高于每平方米7500的部分收入歸季某所有，低于7500元每平方米的由季某補足，如房屋未銷售完則由季某全部買下，房產(chǎn)公司與季某指定的客戶簽訂銷售合同。該協(xié)議符合包銷人自行定價、自負盈虧，有權獲得包銷價與售出價之間的價格差的包銷特征，與代理有著顯著的區(qū)別，因此季某的行為系包銷行為，而非代理行為。

法條鏈接

《合同法》

第六十條 當事人應當按照約定全面履行自己的義務。

當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密義務。

最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

第二十二條 對于買受人因商品房買賣合同與出賣人發(fā)生的糾紛，人民法院應當通知包銷人參加訴訟；出賣人、包銷人和買受人對各自的權利義務有明確約定的，按照約定的內容確定各方的訴訟地位。