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未經(jīng)商標權(quán)利人許可、擅自在網(wǎng)絡(luò)游戲上使用與權(quán)利人注冊商標相同或相近似標識的行為構(gòu)成對權(quán)利人商標專用權(quán)的侵害，不明知在先商標權(quán)的存在不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯理由。

案情簡介

2009年4月28日，上海玄霆娛樂信息科技有限公司（以下簡稱玄霆公司）與案外人丁凌滔（筆名“忘語”）簽訂《委托創(chuàng)作協(xié)議》，約定玄霆公司委托丁凌滔創(chuàng)作《凡人修仙傳》作品，該作品的著作權(quán)及相關(guān)的一切衍生權(quán)利完全排他性的歸屬于玄霆公司；玄霆公司支付丁凌滔報酬2萬元，并承諾在該協(xié)議簽訂后3年內(nèi)額外給予獎勵分成；若玄霆公司出版發(fā)行該作品并實際獲益的，收益按簡體圖書實際單價*10000冊*5%和繁體圖書實際單價*1000冊*5%或每千字不低于30元的一次性付酬方式計算。《凡人修仙傳》系丁凌滔創(chuàng)作的奇幻修真類小說，在“起點中文網(wǎng)”提供付費閱讀。標注作者為“忘語”的《凡人修仙傳》小說于2010年7月開始由太白文藝出版社出版發(fā)行，第20集“魔金山脈”ISBN編號為9787806808351，該書封面使用了動漫人物形象和書法體“凡人修仙傳”字樣。

2011年3月7日，玄霆公司經(jīng)國家工商行政管理總局商標局核準，取得注冊號為第7971332號的“凡人修仙傳”文字商標，商標核定使用商品為第9類[包括計算機軟件（已錄制），電子出版物（可下載），計算機游戲軟件，計算機程序（可下載軟件），計算機，電視游戲交互式遙控器，與外接顯示屏或監(jiān)視器連用的游戲機，與外接顯示屏或監(jiān)視器連用的娛樂器具，動畫片，唱片]，有效期自2011年3月7日至2021年3月6日。玄霆公司現(xiàn)在“起點游戲平臺（網(wǎng)址為http://game.qidian.com）”運營有名稱為“凡人修仙傳”的RPG網(wǎng)頁游戲，該游戲首頁頁首正中有書法體“凡人修仙”標識，網(wǎng)頁說明中載明該游戲系以《凡人修仙傳》小說為背景。

深圳尚米網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（以下簡稱“尚米公司”）于2012年2月3日登記成立，注冊資本1000萬元，經(jīng)營范圍：計算機軟硬件的技術(shù)開發(fā)與銷售；從事廣告業(yè)務(wù)。深圳市奇創(chuàng)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司經(jīng)北京搜狗科技發(fā)展有限公司授權(quán)，作為其在深圳地區(qū)搜狗搜索業(yè)務(wù)的授權(quán)代理商，期限為2014年1月1日至2014年12月31日。該公司2015年3月24日出具證明稱：其代管尚米公司的搜狗推廣，尚米公司的唯一搜狗賬戶為404×××＠ｓｏｕｇｏｕ.ｃｏｍ，該用戶名自2014年2月22日開始在搜狗推廣“凡人修仙傳”一詞，2014年7月20日下線。2014年5月1日至2015年3月24日期間，“凡人修仙傳”一詞累計點擊163次，消耗73.34搜狗幣。

玄霆公司認為，尚米公司未經(jīng)許可在搜狗及其經(jīng)營網(wǎng)站使用“凡人修仙傳”宣傳推廣，侵害了玄霆公司的商標專用權(quán)，并構(gòu)成不成當競爭，遂訴至法院。

法院判決

一審法院認為：尚米公司所涉搜狗鏈接名稱“40×××07凡人修仙傳，最新網(wǎng)頁版凡人修仙傳游戲！”及對應(yīng)網(wǎng)頁標簽“凡人修仙傳開服表-凡人修仙傳最新開服-40×××07”文字中重復(fù)使用了凡人修仙傳文字作為表意核心，由于鏈接名稱和網(wǎng)頁標簽的長度較短、文字容納量有限，導致作為表意核心的“凡人修仙傳”很容易被消費者注意到，對于相關(guān)網(wǎng)頁內(nèi)容有明確的指引標識作用，故屬于商標性使用。尚米公司在被訴侵權(quán)頁面中央放置與凡人修仙傳實體書封面相同的圖片，該圖片中有繁體的“凡人修仙傳”標識，并在圖片旁標注“凡人修仙傳”文字，系將凡人修仙傳作為游戲名稱使用，起到了標識商品來源作用，亦屬商標性使用。

本案中尚米公司為指引“七殺”網(wǎng)絡(luò)游戲而使用“凡人修仙傳”文字、標識，與涉案商標核定使用的商品種類相同。經(jīng)原審?fù)彵葘?，尚米公司使用的“凡人修仙傳”文字與涉案商標完全相同，視覺效果無差異；在圖片中使用的“凡人修仙傳”標識雖在書法字形及簡繁體上與涉案商標略有區(qū)別，但因文字易于辨識、繁體變化對于字義不產(chǎn)生任何影響，其文字組成、讀音、含義與第7971332號“凡人修仙傳”商標完全相同，結(jié)合尚米公司使用實體書封面的宣傳方式，更易于使得相關(guān)消費者對該商品的來源產(chǎn)生混淆，與涉案“凡人修仙傳”商標構(gòu)成近似。故該院認定，尚米公司未經(jīng)玄霆公司許可、擅自在同種商品上使用與玄霆公司第7971332號“凡人修仙傳”注冊商標相同或相近似標識的行為構(gòu)成對玄霆公司上述商標專用權(quán)的侵害。尚米公司辯稱其不明知涉案商標權(quán)的存在、系將“凡人修仙傳”作為玄幻游戲的統(tǒng)稱使用且未進行商標性使用，故不構(gòu)成侵權(quán)的辯解缺乏事實與法律依據(jù)，且與查明的事實不符，均不能成立。

二審法院維持了一審判決。

律師點評

《商標法》第四十八條規(guī)定本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。

第五十七條規(guī)定有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；……

常見商標侵權(quán)行為是指未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，可以具體分以下四種：(1)在同一種商品上使用與他人注冊商標相同的商標；(2)在同一種商品上使用與他人注冊商標相近似的商標；(3)在類似商品上使用與注冊商標相同的商標；(4)在類似商品上使用與他人注冊商標相近似的商標。本案中玄霆公司擁有第9類“凡人修仙傳”商標在“計算機游戲軟件、計算機程序（可下載）”等商品上的專用權(quán)，即在核定的“計算機游戲軟件、計算機程序（可下載）”等商品上享有排他性的使用權(quán)，而尚米公司未經(jīng)權(quán)利人玄霆公司許可擅自在其經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)游戲宣傳中使用“凡人修仙傳”，違反《商標法》第五十七條的規(guī)定，屬于在同一種商品上使用與他人注冊商標相同的商標，構(gòu)成對玄霆公司商標權(quán)的侵犯。尚米公司以其對玄霆公司“凡人修仙傳”商標權(quán)不明知進行抗辯，沒有任何法律依據(jù)，一審、二審法院沒有予以支持。

因此，網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營者在經(jīng)營中應(yīng)審慎宣傳，注重細節(jié)，避免侵犯他人合法在先商標權(quán)。

案件來源

上海玄霆娛樂信息科技有限公司與深圳尚米網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司侵害商標權(quán)糾紛二審民事判決書【（2015）浙知終字第148號】