《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》［以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（九）》］第２９條修改了１９９７年《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）原第２８７條的規(guī)定，新增了第２８７條之二，從而增加了一個(gè)新的罪名：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。網(wǎng)絡(luò)提供商的服務(wù)具有日常性，且網(wǎng)絡(luò)提供商主觀上至少是未必的故意，這決定了該行為屬于典型的中立幫助行為，因此該罪名的設(shè)立實(shí)際上意味著網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的正犯化。幫助行為正犯化帶來(lái)的問(wèn)題是，刑法作為國(guó)家施加于個(gè)人的強(qiáng)制手段，應(yīng)在何種范圍內(nèi)以何種力度處罰個(gè)人，尤其是在網(wǎng)絡(luò)這樣一個(gè)發(fā)散性、隨意性極強(qiáng)的平臺(tái)中，將出于違法或者犯罪動(dòng)機(jī)或故意的幫助行為一律犯罪化是否合理則需要作進(jìn)一步探討。

一、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為的中立幫助行為性

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為是指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的行為。該種行為如果情節(jié)嚴(yán)重，那么就構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。我國(guó)將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為入罪與“快播案”的發(fā)生有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系?！翱觳グ浮迸c日本具有中立幫助行為性的“Ｗｉｎｎｙ軟件案”極為相似。那么我國(guó)的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為是否具有中立幫助行為的性質(zhì)？準(zhǔn)確地回答這一問(wèn)題至關(guān)重要。因?yàn)橹辛椭袨榕c一般幫助行為相比在可罰性上具有差異：后者的可罰性通過(guò)因果共犯論極易判斷，而前者可罰性的判斷則非常復(fù)雜。

與中立幫助行為是否可罰相關(guān)的典型案例還有日本的“螺絲刀案”。其基本案情是：顧客前往五金商店購(gòu)買螺絲刀，店員將螺絲刀賣給了顧客，最終顧客使用該螺絲刀實(shí)施了住宅侵入罪。中立幫助行為是否具有可罰性一直為德、日等國(guó)的刑法學(xué)者所爭(zhēng)論，原因在于中立幫助行為具有區(qū)別于一般幫助行為的特殊性。一般來(lái)說(shuō)，中立幫助行為具有兩個(gè)特性：一是幫助行為的日常性，即幫助行為是平時(shí)生活中常見的一般交易行為；二是幫助人主觀心態(tài)的模糊性，即幫助行為人的主觀心態(tài)難以準(zhǔn)確把握。例如，日本學(xué)者松原芳博在論述中立幫助行為人的主觀意志時(shí)指出，中立幫助行為人對(duì)于正犯的犯罪目的僅僅具有“推測(cè)的知道”。就第一個(gè)特性而言，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪規(guī)定的為上網(wǎng)用戶提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)等技術(shù)支持，本來(lái)是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代一種極為平常的技術(shù)工作，本身是中立無(wú)害的，不帶有任何危害社會(huì)的性質(zhì)。廣告推廣、支付結(jié)算等也是如此。因此，該罪規(guī)定的幫助行為具有日常性。就第二個(gè)特性而言，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪要求的行為人的主觀心態(tài)是“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”。如果贊同松原芳博的觀點(diǎn)，“推測(cè)的知道”不具有確定性，不屬于明知，那么該罪行為人的主觀心態(tài)不符合中立幫助行為的第二個(gè)特性。

然而，學(xué)者對(duì)中立幫助行為人的主觀心態(tài)究竟為何存在不同的見解。有學(xué)者認(rèn)為，中立幫助行為的行為人主觀上是未必的故意。也有學(xué)者認(rèn)為，這種主觀心態(tài)的模糊性體現(xiàn)在幫助行為人對(duì)于正犯犯行的計(jì)劃至少是未必的故意。 以上述“螺絲刀案”的店員為例，上述兩種觀點(diǎn)可類型化為兩類形式：一是“未必故意型”，即店員見該顧客形跡可疑，懷疑顧客可能會(huì)用該螺絲刀實(shí)施犯罪并將螺絲刀予以出售；二是 “確知故意型”，即店員已經(jīng)知道顧客購(gòu)買該螺絲刀是為了實(shí)施犯罪，但覺得事不關(guān)己，對(duì)此采取默認(rèn)態(tài)度。 筆者認(rèn)為中立幫助行為人的主觀心態(tài)涵括這兩種形式。對(duì)于“未必故意型”自不待言，而“確知故意型”并不一定符合幫助的故意，因此幫助行為也可能是不具有可罰性的中立幫助行為。

但凡論及中立幫助行為人的主觀心態(tài)必然涉及幫助的故意。幫助犯成立的要件之一是要求行為人具有幫助的故意。所謂幫助的故意是指要求行為人具有雙重的幫助故意。第一重故意是幫助他人從事特定犯罪行為的故意，第二重故意則是指具有幫助他人實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的故意。也就是說(shuō)，要成立幫助犯，行為人除了必須認(rèn)識(shí)到正犯行為是犯罪行為之外還需要認(rèn)識(shí)到自己的行為是一種對(duì)正犯行為的實(shí)現(xiàn)有所助益的幫助行為，即知悉他人犯罪而有意予以助力。 可見，即使行為人明知正犯的犯罪計(jì)劃但是并沒有促進(jìn)正犯實(shí)行的意思，也可能成立不具有可罰性的中立幫助行為。那么在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中，即使當(dāng)事人明知正犯意欲實(shí)施犯行，但是由于認(rèn)為自己所實(shí)施之行為是正常的交易行為，并沒有任何促進(jìn)該正犯犯行既遂的意思，顯然也難以認(rèn)定其行為構(gòu)成幫助犯，因此可以說(shuō)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為是典型的中立幫助行為。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為的正犯化性

“共犯與正犯的不法性內(nèi)容，實(shí)質(zhì)上并非完全無(wú)關(guān)聯(lián)?！睙o(wú)論是根據(jù)傳統(tǒng)的“嚴(yán)格從屬性說(shuō)”還是根據(jù)目前多數(shù)學(xué)者所堅(jiān)持的“限制性從屬性說(shuō)”，共犯需要從屬于正犯而存在。幫助行為具有不同于實(shí)行行為的特征，幫助行為是通過(guò)刑法總則而非刑法分則來(lái)予以規(guī)定的。１９９７年《刑法》第２７條雖未明確規(guī)定幫助犯，但是在關(guān)于從犯的規(guī)定中實(shí)際上包括了幫助犯。然而，隨著刑法處罰范圍的調(diào)整，刑法分則中出現(xiàn)了越來(lái)越多的含有“幫助”、“協(xié)助”、“提供”等具有幫助行為性質(zhì)的罪名。如果幫助行為被刑法分則所規(guī)定，那么該行為就不能再被稱為正犯行為的幫助犯，而是獨(dú)立的正犯。例如，１９９７年《刑法》第３５８條第３款規(guī)定了協(xié)助組織賣淫罪，而協(xié)助是典型的幫助行為，協(xié)助他人組織賣淫本應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為組織賣淫罪的幫助犯，但是由于刑法分則已經(jīng)規(guī)定該協(xié)助行為為獨(dú)立的罪名，因此無(wú)法再以幫助犯來(lái)認(rèn)定。這種“刑法分則條文直接將某種幫助行為規(guī)定為正犯行為，并且設(shè)置獨(dú)立的法定刑”^⑥的趨勢(shì)就是幫助行為正犯化。幫助行為正犯化在我國(guó)刑法典中廣泛存在，其中包括資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪，為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪，資助恐怖活動(dòng)罪，非法提供公民個(gè)人信息罪，提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪，非法運(yùn)輸盜伐、濫伐林木罪等數(shù)十個(gè)罪名。

有學(xué)者將刑法分則中與幫助行為相關(guān)的獨(dú)立罪名細(xì)分為幫助犯的絕對(duì)正犯化、相對(duì)正犯化（合稱幫助犯的正犯化）和量刑規(guī)則３種情形，并認(rèn)為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪不是幫助犯的正犯化，而是幫助犯的量刑規(guī)則，意即幫助犯沒有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，只是因?yàn)樾谭ǚ謩t條文對(duì)其規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定的情形。并且，該學(xué)者還認(rèn)為１９９７年《刑法》第１２０條之一第１款規(guī)定的資助恐怖活動(dòng)罪是幫助犯的絕對(duì)正犯化，因?yàn)樵撟锏某闪⒉恍枰哉笇?shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提；而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪則是幫助犯的量刑規(guī)則，因?yàn)樵搸椭袨榈某闪⑿枰哉福ㄐ畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的實(shí)施主體）實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為為基礎(chǔ)。^① 筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。其理由如下：（１）正因?yàn)椋保梗梗纺辍缎谭ā返冢玻福窏l之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是獨(dú)立的罪名，所以其才有獨(dú)立的法定刑。換言之，刑法規(guī)定獨(dú)立的法定刑是以行為獨(dú)立成罪為前提的。而這一獨(dú)立的罪名，正是將信息網(wǎng)絡(luò)幫助行為作為獨(dú)立于被幫助的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為而設(shè)立的。該種立法，不是對(duì)刑法總則共犯處罰規(guī)定的補(bǔ)充，而是為共犯幫助行為獨(dú)立入罪新增的罪名。將該立法看作是 “幫助犯的量刑規(guī)則”會(huì)淡化刑法分則的罪名設(shè)置功能而只突出其刑罰設(shè)置功能。（２）將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪解釋為刑法總則中的共犯規(guī)定之外的“量刑規(guī)則”會(huì)導(dǎo)致刑法總則共犯理論被虛置，刑法總則關(guān)于從犯、幫助犯等的規(guī)定都會(huì)無(wú)法適用，從而使刑法總則設(shè)立的犯罪一般原理被刑法分則架空，最終喪失其對(duì)刑法分則的指導(dǎo)意義。果真如此，刑法總則與刑法分則之分將不復(fù)存在。（３）把刑法典中同樣將幫助行為單獨(dú)入罪的立法如資助恐怖活動(dòng)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等人為地分為幫助犯的絕對(duì)正犯化、相對(duì)正犯化和量刑規(guī)則顯然是一種“強(qiáng)硬”的解釋，不符合刑法解釋的體系規(guī)則、正犯與共犯相區(qū)分的基本原理。在刑法分則規(guī)定的含有“幫助”、“協(xié)助”、“提供”等具有幫助行為性質(zhì)的罪名中，如果“正犯”沒有實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為，那么這些罪是否成立就存在爭(zhēng)議。在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中，如果行為人明知他人要實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)而提供相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，但是他人后來(lái)沒有實(shí)施該網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)或者沒有使用相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的，那么行為人不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的根據(jù)并非罪名的屬性是否幫助行為正犯化，而是因?yàn)檫@種幫助行為不具有實(shí)質(zhì)的可罰性。

當(dāng)然，絕大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是幫助行為正犯化的體現(xiàn)。例如，有論者認(rèn)為，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施具體的犯罪活動(dòng)仍然為這些犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為，本來(lái)應(yīng)該與犯刑法分則中相關(guān)罪名的直接行為人的行為構(gòu)成共同犯罪，在分工和作用上應(yīng)評(píng)價(jià)為從犯（起次要或輔助作用），然而在《刑法修正案（九）》實(shí)施后，卻可以根據(jù)１９９７年《刑法》第２８７條之二直接按照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪進(jìn)行評(píng)價(jià)。正如有的學(xué)者所言，這是“將本來(lái)還存在理論爭(zhēng)議的中立幫助行為，一下子提升為正犯處罰了”。筆者贊同這種觀點(diǎn)。刑法分則中含有“幫助”、“協(xié)助”、“提供”等具有幫助行為性質(zhì)的罪名，都可以分解為“明知＋幫助”的規(guī)范解讀模式。例如，資助恐怖活動(dòng)罪可以被分解為“明知他人是恐怖活動(dòng)組織或者恐怖分子，而為其提供金錢或者物資的幫助行為”，分解后的罪名與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪沒有任何區(qū)別。由此可見，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與資助恐怖活動(dòng)罪、協(xié)助組織賣淫罪等含有“幫助”、“協(xié)助”等類似字眼的罪名一樣，都屬于幫助行為的正犯化。

三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為獨(dú)立入罪之檢討

（一）中立幫助行為全面可罰之檢討

對(duì)于中立幫助行為是否具有可罰性，國(guó)內(nèi)外刑法學(xué)界的爭(zhēng)論一直沒有停歇。但是，無(wú)論是德國(guó)還是日本的刑法學(xué)界都對(duì)將中立幫助行為入罪持積極的限制態(tài)度。例如，在德國(guó)的“辯護(hù)律師案”中，被告人作為辯護(hù)律師在與罪犯親屬交談的過(guò)程中，明確地告知親屬幫助罪犯逃走不具有可罰性，其親屬于是幫助該罪犯逃逸。原審法院的法官認(rèn)為，辯護(hù)律師因構(gòu)成被拘禁者解放罪（幫助犯）和庇護(hù)罪而被判有罪。然而，德國(guó)最高法院卻撤銷了原判決，認(rèn)為辯護(hù)律師基于職業(yè)上的義務(wù)而給予解答屬于實(shí)施辯護(hù)律師職業(yè)范圍內(nèi)的行為，被告人親屬因此實(shí)施幫助罪犯逃脫的行為，不能將其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任歸于辯護(hù)律師。換言之，律師的行為屬于職務(wù)上的行為，是中立且不具有可罰性的行為。只有在行為人超越業(yè)務(wù)范圍且存在促進(jìn)犯罪實(shí)施的意思時(shí)，才能認(rèn)定成立幫助犯。“Ｗｉｎｎｙ軟件案”的被告人最終被判無(wú)罪更彰顯了日本刑法學(xué)界對(duì)將中立幫助行為入罪持積極限制的態(tài)度。

在采取何種學(xué)說(shuō)以限制中立幫助行為的可罰性問(wèn)題上可以采取“犯罪意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)”。要想成立幫助犯必須認(rèn)定幫助行為人存在“犯罪的意思聯(lián)系”，否則幫助犯就會(huì)被不加限制地?cái)U(kuò)張。加上心理的因果性的限定法理，中立行為人如果有犯罪的意思聯(lián)系，那么應(yīng)當(dāng)成立幫助犯。所謂“犯罪的意思聯(lián)系”可以放在客觀的歸屬論中考察，主要看是否制造了不被許可的危險(xiǎn)。其判斷標(biāo)準(zhǔn)是：“是否存在特別地設(shè)置自己的行為，并且想讓該行為與正犯的犯罪計(jì)劃或者正犯行為進(jìn)行具體的吻合”。只有符合這種標(biāo)準(zhǔn)，才可以認(rèn)定中立幫助行為具有“犯罪的意思聯(lián)系”，即可以認(rèn)定幫助犯成立。

就幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪而言，根據(jù)其構(gòu)成要件可以轉(zhuǎn)化為兩種類型：（１）明知正犯的犯罪計(jì)劃或意圖且有促進(jìn)犯罪行為更容易實(shí)現(xiàn)的意思（以下簡(jiǎn)稱“明知且促進(jìn)型”），（２）雖然明知正犯的犯罪計(jì)劃或意圖但是沒有促進(jìn)該犯罪行為易于實(shí)現(xiàn)的意思（以下簡(jiǎn)稱“明知非促進(jìn)型”）。依據(jù)對(duì)立法的解讀，這兩種情形都該當(dāng)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的構(gòu)成要件。根據(jù)“犯罪意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)”，只有“明知且促進(jìn)型”才具有可罰性，而“明知非促進(jìn)型”則不具有可罰性。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)定實(shí)際上對(duì)于上述兩種類型都予以犯罪化，并且意在將上述第二種類型的出罪可能予以封堵。即使沒有幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪這一罪名，對(duì)于“明知且促進(jìn)型”的幫助行為人完全可以通過(guò)刑法總則予以出罪。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)定實(shí)際上是以立法的形式肯定了“明知非促進(jìn)型”的中立幫助行為的可罰性，而這種情形在德、日等國(guó)的刑法學(xué)理論上以及諸多判例中均被認(rèn)為不應(yīng)處罰。

（二）幫助行為正犯化之檢討

對(duì)于為何要將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為單獨(dú)入罪，有學(xué)者認(rèn)為，在傳統(tǒng)的犯罪中，幫助行為的社會(huì)危害性要弱于實(shí)行行為的社會(huì)危害性，根據(jù)１９９７年《刑法》第２７條的規(guī)定處置幫助行為即已足，但是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的幫助行為的社會(huì)危害性常會(huì)超過(guò)正犯實(shí)行行為的社會(huì)危害性，如對(duì)公開傳播犯罪工具、對(duì)他人侵入行為實(shí)施技術(shù)幫助等行為無(wú)法根據(jù)傳統(tǒng)的關(guān)于幫助犯的規(guī)定予以有效預(yù)防和制裁，因此應(yīng)當(dāng)將利用網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)施具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的幫助行為獨(dú)立入罪，也即“共犯行為的正犯化”，擺脫１９９７年《刑法》第２７條規(guī)定的束縛將是一種立法趨勢(shì)。筆者認(rèn)為這種論斷失之偏頗。例如，《日本刑法典》中將幫助行為正犯化的規(guī)定就極少。日本對(duì)幫助行為正犯化持謹(jǐn)慎態(tài)度的原因之一，就是學(xué)者對(duì)間接幫助行為是否可罰一直存在爭(zhēng)議。因?yàn)橐坏椭刚富?，原本間接的幫助行為就會(huì)被認(rèn)定為直接幫助行為，也即間接幫助犯的可罰性會(huì)得到肯定。

間接幫助行為，是指對(duì)幫助正犯的人予以幫助的行為。例如，殺人案件的被害者為Ｘ，殺人的實(shí)行行為人為Ａ，對(duì)于Ａ的殺人實(shí)行行為予以幫助的Ｂ是直接幫助，如果存在幫助Ｂ的人Ｃ，那么Ｃ的幫助就是間接幫助。對(duì)于間接幫助行為是否具有可罰性刑法學(xué)界一直未能達(dá)成共識(shí)。持“肯定說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)榍啡敝苯犹幜P的規(guī)定，所以該采用何種理論進(jìn)行解釋就成為疑問(wèn)，因?yàn)閷㈤g接幫助視為對(duì)正犯的間接幫助來(lái)把握實(shí)際上是將間接幫助等同于直接幫助。還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)基于被修正的從犯的構(gòu)成要件來(lái)考量，正犯當(dāng)中也應(yīng)當(dāng)含有從犯，因此間接正犯是可罰的。持“否定說(shuō)”的學(xué)者則認(rèn)為，間接幫助是對(duì)從犯的幫助，幫助犯是對(duì)正犯的幫助；而幫助者不屬于正犯的范疇，則幫助幫助者不構(gòu)成幫助犯，因此否定間接幫助的可罰性。幫助行為并不是實(shí)行行為，即使是對(duì)幫助行為施以幫助，也不符合幫助正犯這一要件。由于共犯是擴(kuò)張刑罰的事由，因此對(duì)于共犯的規(guī)定應(yīng)當(dāng)遵從嚴(yán)格的解釋原則。又由于間接幫助欠缺直接處罰的規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)將其置于處罰的對(duì)象之外。另外，間接幫助與直接幫助相比因果性變得比較弱，否定其可罰性是正當(dāng)?shù)摹?/span>

由于對(duì)間接幫助行為的可罰性存在爭(zhēng)議，因此對(duì)再間接幫助行為是否具有可罰性也同樣值得追問(wèn)。所謂再間接幫助行為是指對(duì)間接幫助犯進(jìn)行幫助的行為。雖然日本刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)是反對(duì)再間接幫助行為的可罰性，在日本的司法實(shí)務(wù)中也缺乏此類判決，但是如果將間接幫助行為通過(guò)幫助行為正犯化予以處罰，那么再間接幫助行為也就會(huì)變成間接幫助行為。如果對(duì)再間接幫助行為也予以處罰，那么由于再間接幫助犯與正犯之間的關(guān)系本身就存在諸多不明確性從而使得本來(lái)的幫助犯缺乏定型性。

同時(shí)，作為典型的幫助行為正犯化的罪名，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的一個(gè)重要特點(diǎn)就是幫助對(duì)象的不特定性。這在“Ｗｉｎｎｙ軟件案”中就已經(jīng)顯現(xiàn)出來(lái)。在該案件中，被告人并不是向特定的人提供ｗｉｎｎｙ軟件，并且對(duì)于正犯是誰(shuí)也沒有認(rèn)知。正因如此，該案的辯護(hù)人認(rèn)為，幫助行為的對(duì)象必須是特定的，即使有幫助的故意，對(duì)于正犯是誰(shuí)也必須有認(rèn)知，對(duì)于不特定多數(shù)的正犯，是不能夠成立幫助犯的。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者面對(duì)不特定的人，促進(jìn)這些人的犯罪的實(shí)行或者在互聯(lián)網(wǎng)上提供信息等事件在今后仍有可能出現(xiàn)。因此，對(duì)于對(duì)不特定者提供幫助的行為是否成立幫助犯進(jìn)行檢討，在目前極具必要性。

日本學(xué)者大谷實(shí)明確反對(duì)對(duì)不特定者提供幫助可以成立幫助犯。其理由是：“幫助的對(duì)方也就是被幫助者，需要是特定化的人”。 由于這里的“被幫助者”一般都是用以指稱正犯，因此這一見解被認(rèn)為是持 “對(duì)不特定的正犯提供幫助不能成立幫助犯”的觀點(diǎn)。作為“否定說(shuō)”的支持者，日本學(xué)者園田壽認(rèn)為，肯定間接幫助行為成立幫助犯會(huì)讓已經(jīng)失去明確輪廓的幫助犯的成立范圍變得越來(lái)越?jīng)]有限定?！昂碗娔X技術(shù)開發(fā)相關(guān)的人員因?yàn)橥ǔ?huì)意識(shí)到自己開發(fā)的技術(shù)會(huì)被用于違法的目的，則越是具有劃時(shí)代意義的技術(shù)開發(fā)，結(jié)果被用于犯罪目的的場(chǎng)合下，則可能會(huì)容易被認(rèn)定為具有幫助的故意?！惫嫒绱耍瑫?huì)給“軟件產(chǎn)業(yè)造成強(qiáng)烈的萎縮效果”。 由此可見，如果將針對(duì)不特定人的幫助行為一律正犯化（犯罪化），那么將會(huì)賦予網(wǎng)絡(luò)管理者和使用者諸多不恰當(dāng)?shù)牧x務(wù)，從而阻滯網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展。

目前，我國(guó)刑法中已經(jīng)存在大量的“共犯正犯化”的幫助型犯罪立法。然而，這種幫助行為正犯化的立法模式本身存在諸多理論爭(zhēng)議。在這些爭(zhēng)議尚未完全解決之前，盲目擴(kuò)大幫助行為正犯化的適用范圍，并且將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為加入其中，從立法技術(shù)上看顯得過(guò)于草率，不符合現(xiàn)代刑事法治發(fā)展的基本精神。

四、結(jié)語(yǔ)

在信息網(wǎng)絡(luò)化時(shí)代，犯罪形式出現(xiàn)了諸多變化，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪已經(jīng)成為一種新的趨勢(shì)。利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪對(duì)法益的侵害確實(shí)存在不同于傳統(tǒng)犯罪的一面，從某種意義上講，其社會(huì)危害性要高于一般犯罪行為的社會(huì)危害性。面對(duì)這一新的形勢(shì)，立法者需要采取相應(yīng)的措施予以應(yīng)對(duì)，法益保護(hù)的嚴(yán)苛化和前置化也因此成為我國(guó)立法者樂于采取的重要手段，如將中立幫助行為的出罪空間予以限縮，將幫助行為予以正犯化。通過(guò)對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的分析可以看出，這兩種立法手段卻存在諸多問(wèn)題，會(huì)模糊可罰與不可罰行為之間的界限，容易將不具有可罰性的行為認(rèn)定為犯罪。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的增設(shè)在一定程度上表明我國(guó)刑法立法的嚴(yán)謹(jǐn)性還有待強(qiáng)化。