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德衡律師集團合伙人 實際施工人的權益保護在司法實踐中具有重要地位，完善實際施工人保護制度對于保護建設工程實際施工人的權益、農民工等弱勢群體的權益以及維持建設工程市場主體的穩(wěn)定等具有重大意義?！督ㄔO工程施工合同糾紛司法解釋（一）》規(guī)定了實際施工人的保護制度，《建設工程施工合同糾紛司法解釋（二）》在《建設工程施工合同糾紛司法解釋（一）》的基礎上，結合多年的社會發(fā)展情況以及建設工程施工合同審判實務，進一步對于實際施工人的權利保護制度進行完善。本文從實際施工人的認定、訴權請求權基礎，對發(fā)包人訴權行使等方面，結合《建設工程施工合同糾紛司法解釋（二）》的相關規(guī)定，對實際施工人的權益保護進行論述。 一、實際施工人的認定 “實際施工人”是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人（掛靠施工人）；建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體[1]。 實際施工人的認定應當至少具備兩個條件：首先，所簽訂的建設施工合同為無效合同。《建設工程施工合同糾紛司法解釋一》（以下簡稱《解釋一》）第四條規(guī)定：承包人非法轉包、違法分包建設工程或沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，即當事人所簽訂建設工程施工合同中存在非法轉包、違法分包、掛靠分包等情形。第二，實際完成施工任務。可以根據施工人是否組建現場項目管理團隊對施工現場進行施工管理，是否支付工人工資、支付材料款項，是否向合同相對方交納管理費等綜合判斷是否對工程進行資金方面的投入，是否編制、簽字確認、報送相關竣工結算資料等文件。簡單說，就是是否實際投入人力、物力、財力等完成施工任務。根據《解釋一》的規(guī)定，對于不屬于實際施工人依據《解釋一》第二十六條第二款規(guī)定以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的，應當不予受理，已經受理的，應當裁定駁回起訴。 二、實際施工人對發(fā)包人訴權的請求權基礎 司法實踐中，與實際施工人相關的有三種法律關系：1、發(fā)包人與承包人的合同關系。發(fā)包人將工程發(fā)包給承包人進行建設，二者之間實質上是一種特殊的承攬合同關系，如果沒有特別規(guī)定，可以適用《合同法》中關于承攬合同的規(guī)定。2、轉包人、違法分包人與實際施工人之間的法律關系。如果承包人從事轉包、違法分包的活動，此時可以認為非法轉包人、違法分包人與實際施工人之間的合同無效。3、發(fā)包人與實際施工人的法律關系。 發(fā)包人與實際施工人雖然沒有直接相關的合同關系，但是在特定背景下為了保障農民工權益問題，司法解釋突破了合同的相對性，給予了實際施工人對發(fā)包人的訴權。但突破合同相對性說是基于合同相對性原則。合同相對性是合同規(guī)則和制度賴以建立的基礎和前提，指合同僅對合同當事人產生效力，對合同以外的第三人不產生法律拘束力。在實際施工人與發(fā)包人的法律關系中，二者之間并沒有直接的合同關系，但是《建設工程施工合同糾紛司法解釋二》（以下簡稱《解釋二》）中突破了合同的相對性，對于實際施工人規(guī)定了兩種訴權保護方式。 一種是在不損害發(fā)包人權益的情況下，有限度地突破合同相對性。即實際施工人直接以發(fā)包人為被告主張權利。因為承包人將工程轉包或違法分包后，施工合同歸于無效，在此種情況下合同相對性應該弱化。而且實踐中發(fā)包人往往對于承包人的轉包、違法分包、或實際施工人的掛靠行為屬明知或默認，從這個角度而言發(fā)包人主觀上存在一定過錯。但是這種合同相對性的突破也是有限度的，應在判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。 另一種是實際施工人有權對發(fā)包人提起代位權訴訟。《合同法》73條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔?！薄逗贤ā匪痉ń忉專ㄒ唬?1條規(guī)定：“債權人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：（一）債權人對債務人的債權合法；（二）債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；（三）債務人的債權已到期；（四）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。”《解釋二》中規(guī)定的代位權是代位權制度在建設工程領域的具體應用，但是如何將代位權制度更合理地作為建設工程中實際施工人與發(fā)包人之間的訴權基礎，還需要考量代位權的應用條件。代位權的適用需債務人的債權已經到期，這意味著轉包人、違法分包人與發(fā)包人之間的承攬合同需到達履行期間，實際施工人才可發(fā)包人主張權利。這種制度限制可以作為有限度的突破合同相對性的制度應用，可作為上一種請求權基礎的補充應用。 三、 實際施工人對發(fā)包人訴權的行使條件 《解釋一》第二十六條規(guī)定“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。在此基礎上，《解釋二》第二十四條“規(guī)定實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。第二十五條規(guī)定“實際施工人根據合同法第七十三條規(guī)定，以轉包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持”。 《解釋二》的上述規(guī)定，一是明確規(guī)定人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人；二是規(guī)定要在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。這既有利于實際施工人權利的實現，也有利于防止發(fā)包人陷入過多的訴訟和糾紛之中?！督忉尪愤€規(guī)定實際施工人在一定條件下有權對發(fā)包人提起代位權訴訟，以期進一步加強對農民工等建筑工人權益的保護。 根據上述司法解釋和法理分析，實際施工人對發(fā)包人訴權行使應當滿足以下要件： 1、主體要件 根據《解釋一》26條第1款第2款被《解釋二》所修改，《解釋二》24條規(guī)定實際施工人訴訟中的主體是確定的，即原告是實際施工人，被告是轉包人、違法分包人和發(fā)包人。實際施工人的概念在前文已有論述，在此不加贅述。作為實際施工人合同相對方的轉包人和違法分包人，其基于合同相對性應成為被告。至于發(fā)包方可以突破合同的相對性成為被告。但是在建設工程施工過程中，層層轉包或違法分包幾乎成為常態(tài)。如何在層層轉包和違法分包的情況下確定發(fā)包人的范圍和責任，司法解釋并未給出明確的規(guī)定。歸納起來，大致體現為兩種觀點：一是所有上家對實際施工人承擔連帶責任；另一種是由直接上家對實際施工人承擔責任，總發(fā)包方對實際施工人在欠付工程款范圍內承擔直接給付責任。以下用對應兩種觀點的兩個案例說明。 案例一[2]：甲與乙、丙、丁、戊建設工程施工合同糾紛案。 本案的爭議焦點之一在于被告乙、丙、丁、戊應當承擔何種責任？法院審理認為：乙將瀝青工程分包給甲，雙方簽訂合同，現乙不能履行義務，應當承擔相應的合同責任。丙將工程整體轉包給丁，屬于違反法律強制性規(guī)定的轉包，合同無效。丙將工程分包給沒有建設工程資質的乙，屬于違法分包，合同無效。該丙、丁在轉包和分包過程中均存在過錯，故原告要求丙、丁在乙未支付范圍內承擔連帶責任于法有據。總發(fā)包方戊將工程發(fā)包給丙，雙方簽訂建設工程施工合同，因為雙方沒有完全結清工程款項，故發(fā)包人應在未結清款項的范圍內對原告承擔責任。 案例二[3]： A與B簽訂工程承包合同，B與C達成口頭協議，B將合同的一部分承包給C。C與A并無合同關系。C的申請理由為A將工程分包給B違法，B將工程分包給C亦違法，故A不僅是工程的總承包人，也是違法分包人，A應對于C的損失承擔連帶責任。最高法院審理認為對于C而言，其合同相對人是B，而非A。C可以向違法分包的B主張工程款，但是根據《建筑工程施工合同糾紛解釋一》二十六款第二條，發(fā)包人可在未結工程款的范圍內向實際施工人承擔責任，但是要求A承擔連帶責任于法無據。 以上兩種觀點，筆者認為案例二的觀點更趨合理，因為在《解釋一》和《解釋二》對實際施工人的權益保護背景下，也應當不損害善意發(fā)包人的合法權益，因此根據法理遵循實際施工人與上家具有合同相對性的當事人之間存在清償關系，而不要求所有違法分包、轉包者對于實際施工人承擔連帶責任，并對于發(fā)包人僅在欠付總承包方工程款范圍內支付責任，這種做法更符合法理和工程行業(yè)實際情況。 2、客體要件
綜上所述，《建設工程施工合同司法解釋（二）》與《建設工程司法解釋（一）》從認定實際施工人與突破合同相對性賦予實際施工人訴權的保護更趨完善。但在實務中還需根據建設工程案件的特殊情況對規(guī)則進行細化，以達到既符合法理，也合乎實際解決糾紛的社會效果。  [1]范欠歌，陳貝武，景格，《實際施工人對合同相對性的突破及限制》，《人民司法（案例）》，2018年11期 [2]鹽城市東瀛市政工程有限公司與吳鳳華、江蘇東方鵬程建設有限公司等建設工程施工合同糾紛一審民事判決書 http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=b02f6168-a059-4ac6-856a-e965544e3a2d&KeyWord=%E5%8D%97%E4%BA%AC%E6%B6%A6%E7%9B%9B%E5%85%AC%E5%8F%B8%7C%E4%B8%9C%E6%96%B9%E9%B9%8F%E7%A8%8B%E5%85%AC%E5%8F%B8。中國裁判文書網 [3]張支友與中天建設集團有限公司、汪國民建設工程施工合同糾紛申訴、申請民事裁定書 http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=9dfd1591-4fc6-4562-a63a-a729010f2b29&KeyWord=%E8%BD%AC%E5%8C%85%7C%E8%BF%9E%E5%B8%A6%E8%B4%A3%E4%BB%BB。中國裁判文書網 |
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