編輯者按：南京大學(xué)法典評(píng)注研究中心與天同深度合作，每年舉辦6次天同法典評(píng)注工作坊、4次天同法典評(píng)注講座與1次年度研討會(huì)，共同推進(jìn)法典評(píng)注研究及學(xué)科建設(shè)和發(fā)展的相關(guān)工作。

2019年7月20日，參與法典評(píng)注工作的17位學(xué)者首聚天同，舉辦天同法典評(píng)注工作坊（第一期），以寫意手法，探討法典評(píng)注的基礎(chǔ)問題，交流法典評(píng)注的緣起、功能與寫作。

無訟廳內(nèi)，各位學(xué)者或由評(píng)注歷史切入，或有感評(píng)注之于司法實(shí)踐的意義，引鑒德日意經(jīng)驗(yàn)，聚焦中國問題，表明寫作心志，表達(dá)寄望與期許。在一天的討論中，與會(huì)學(xué)者充分交換想法，達(dá)成諸多共識(shí)：中國民法典評(píng)注要在注釋中求活法，于評(píng)論上得真知，基本的切入是法律解釋方法，依賴于共同的知識(shí)基礎(chǔ)，全面搜集和整理司法案例，適當(dāng)引入比較法討論，撰成的法律評(píng)注應(yīng)包括規(guī)范意旨、構(gòu)成要件、法律效果與舉證責(zé)任這四大部分，竭力回應(yīng)某一規(guī)范適用的全部問題，最終形成一本具有實(shí)踐意義與學(xué)術(shù)使命的逐條評(píng)注。

本期“民商辛說”全文推出會(huì)議發(fā)言實(shí)錄，以饗讀者。

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王麗娟 南京大學(xué)法學(xué)院研究員

感謝各位學(xué)術(shù)大咖親臨法典評(píng)注工作坊第一期，這是南大法學(xué)院攜手天同所自6月17日開啟戰(zhàn)略合作以來的第一次盛會(huì)。我相信，今天拉開的帷幕，必將為未來各項(xiàng)合作的順利開展以及學(xué)術(shù)成果的取得奠定良好的基礎(chǔ)。

我很希望法典評(píng)注能像南京大學(xué)思想家評(píng)傳那樣，有多部作品問世，在國內(nèi)法學(xué)界成為經(jīng)典！

今天要討論的話題是“法典評(píng)注是什么？”法典評(píng)注我沒有太多研究，關(guān)于評(píng)注如何在理論與實(shí)務(wù)之間、在學(xué)術(shù)性的體現(xiàn)和法律實(shí)務(wù)的解釋方面取得平衡，如何把握當(dāng)中的度和界限，愿意聆聽各位高見。

朱慶育 南京大學(xué)法學(xué)院教授

謝謝各位犧牲暑假的休養(yǎng)生息時(shí)間來參加討論，也謝謝正郁兄的周到安排。請(qǐng)大家來，是想一起聊聊法典評(píng)注的一些基本問題。

這第一期工作坊沒有設(shè)主報(bào)告人，神仙會(huì)。話題也很籠統(tǒng)，“法典評(píng)注是什么？”話題是開放的，舉凡法典評(píng)注的緣起、功能與寫法，諸位評(píng)注寫作的心得體會(huì)，乃至比較法上的經(jīng)驗(yàn)等等，無所不談。

話不多說，咱們開始吧。

葉金強(qiáng) 南京大學(xué)法學(xué)院教授

第一個(gè)大問題是案例問題。評(píng)注案例應(yīng)該怎么選擇和處理？我們的案例太多了，怎么來選擇？我們是否有統(tǒng)一的選擇標(biāo)準(zhǔn)？包括基層法院的案例都用，還是主要以中級(jí)法院以上、高級(jí)法院以上或者最高法院層面的案例？某一法條的解釋論的最好方案可能與基層法院的案例相關(guān)，這樣技術(shù)處理就比較復(fù)雜了。

第二個(gè)大問題是比較法問題。部分法律適用的案例可能找不到，這時(shí)候可能就需要參考比較法經(jīng)驗(yàn)了。比較法怎么用？我們作為團(tuán)隊(duì)可能需要形成共識(shí)，包括我們的分工、比較法的功能，我們?cè)趺磥硎褂帽容^法。

德國法可能沒有可以參考的，因?yàn)榈聡u(píng)注一般不引用比較法，他們就采用本國的判例與文獻(xiàn)。相對(duì)來說，日本、我國臺(tái)灣地區(qū)應(yīng)該就會(huì)涉及德國、法國的比較法研究，法律解釋方法中的比較法方法，可能需要系統(tǒng)研究，進(jìn)而運(yùn)用到法典評(píng)注寫作中去。我們可以分享一下寫作經(jīng)驗(yàn)。

我們?cè)诜止し矫妫就ㄟ^自己選擇的優(yōu)勢，形成了后續(xù)的積累。將來有沒有可能發(fā)展相應(yīng)的團(tuán)隊(duì)，邀請(qǐng)相關(guān)領(lǐng)域權(quán)威學(xué)者撰寫評(píng)注相應(yīng)部分。同時(shí)，我們選擇一個(gè)部分來寫，有可能原來即有積累、至少表明我們是有興趣的，我們就可以通過寫作來發(fā)展，發(fā)展成該方面的權(quán)威，等到以后法條修改、實(shí)踐發(fā)展，你也可以繼續(xù)改寫，這就會(huì)成為你的代表性作品。如此一來，經(jīng)過整合，評(píng)注的權(quán)威性也就起來了，這樣的一部評(píng)注會(huì)有更高的水準(zhǔn)。

王洪亮 清華大學(xué)法學(xué)院教授

德國特別注重評(píng)注。我回國以后，有個(gè)德國同學(xué)特別高興地給我發(fā)郵件，說接了評(píng)注的任務(wù)，說明他的教授之路比較順利。從這個(gè)角度來說，德國教授的夢(mèng)想就是能夠參與寫評(píng)注。德國教授發(fā)表論文沒有壓力，他們是雜志多、教授少，教授發(fā)表論文數(shù)量不是很多，一輩子發(fā)50多篇論文就算高產(chǎn)了，相對(duì)于論文發(fā)表，寫評(píng)注更重要。另一方面，評(píng)注的最大意義是對(duì)司法實(shí)踐的意義。我們?nèi)⒂^德國的法院庭審，審判員手頭放一本評(píng)注，會(huì)跟當(dāng)事人探討法律問題，比如某個(gè)問題的最高法院態(tài)度。評(píng)注是法官的寶典，法官只要讀評(píng)注就可以進(jìn)行法律適用了。

要想達(dá)到這樣的效果，我認(rèn)為，除了評(píng)注還要做一些評(píng)注之外的工作。評(píng)注的寫作之前都有案例的整理和匯編工作，案例被加工過，而且附有簡短評(píng)注，由專業(yè)人員撰寫。另外，還有一個(gè)特點(diǎn)，評(píng)注的案例大都是典型的案例，甚至是“持續(xù)性的案例”，在訴訟中必須要查清楚持續(xù)性案例，律師不查清楚要向當(dāng)事人承擔(dān)賠償責(zé)任。

再有，案例的在某些節(jié)點(diǎn)還會(huì)發(fā)生變化，締約過失責(zé)任的法律效果在2006年的一個(gè)案例中發(fā)生了變化，否定了合同調(diào)整的法律效果，判例發(fā)生了變化，就會(huì)影響后來的評(píng)注。

可見，評(píng)注需要技術(shù)性的案例發(fā)展，僅僅把案例編在一起的數(shù)據(jù)庫評(píng)注的撰寫用處不大。德國的案例出來之后，會(huì)有簡評(píng)，形成若干論文，然后再成為評(píng)注的內(nèi)容，最終成為法官的讀物，法律的發(fā)展脈絡(luò)就非常清晰。

經(jīng)常在網(wǎng)上可以發(fā)現(xiàn)案例研究，但問題在于不系統(tǒng)、不方便引用，而且沒有渠道傳播到訴訟當(dāng)中。有些法官偶然地看到某篇微信文章可能會(huì)查到的一些案例，查了之后再審判，但這種情況比較少，也太隨機(jī)了，不能形成持續(xù)法律變遷的過程。我們是否可以嘗試編撰電子案例集，系統(tǒng)整理一下，比如債權(quán)讓與的案例，找出典型案例，分析不同處理結(jié)果，給出比較合理的處理方案。相比于大評(píng)注，案例集很快捷、很簡單，法律評(píng)議就幾句話，然后圍繞這些案例再撰寫論文乃至評(píng)注，法官就會(huì)慢慢注意到評(píng)注，我們的評(píng)注就能影響到司法。這就是我們透過司法案例研究、影響法官裁判的過程。

第二個(gè)就是比較法的問題，我覺得這是不可回避的話題。在我們很多規(guī)則不是很成熟的情況下，肯定要介紹比較法上的基本理論。

舉個(gè)例子，以物抵債的案件，比較法上以物抵債的規(guī)則特別多，有可能是清償、代物清償，也有可能是債的更改，還可能是擔(dān)保合同。對(duì)于這些規(guī)則，現(xiàn)行法上的規(guī)則不是很清晰，法官就會(huì)費(fèi)力費(fèi)時(shí)自行發(fā)展，在處理問題時(shí)，未必符合當(dāng)事人的意思，關(guān)注的反而是合同什么時(shí)候簽的、是否涉及到流押問題等。實(shí)際上，可以在理論上借鑒德國法上的規(guī)則，根據(jù)當(dāng)事人的意思進(jìn)行具體判斷。

最后，評(píng)注必須要吸引法官，尤其要打入司法界，在內(nèi)容上，不要過多追求個(gè)人理解，應(yīng)主要論述現(xiàn)行法規(guī)則以及實(shí)踐中的問題，要對(duì)司法實(shí)踐真正發(fā)揮作用。

解亙 南京大學(xué)法學(xué)院教授

日本的民法典評(píng)注經(jīng)歷了三個(gè)不同階段。第一個(gè)階段是1964-1987年的《注釋民法》，第二個(gè)階段是1988-2010年的《新版注釋民法》，第三個(gè)階段是從2010年開始啟動(dòng)的《新注釋民法》。無論是《注釋民法》還是《新版注釋民法》，都在民法典具體章節(jié)的“前注”部分以相當(dāng)篇幅介紹比較法的知識(shí)。而《新注釋民法》的撰寫方針卻是，日本的法學(xué)理論研究已經(jīng)趨于成熟與發(fā)達(dá)，對(duì)外國法的介紹要盡量壓縮。

朱慶育 南京大學(xué)法學(xué)院教授

我們現(xiàn)在做評(píng)注，可能相當(dāng)于日本的第一階段，比較法基本上是不可避免的，關(guān)鍵在于怎么處理本國法資料和比較法的關(guān)系。

已完成的評(píng)注作品中，有一些比較偏重比較法，甚至以比較法為基調(diào)，本國法反而成為背景。我跟作者交換過意見，作者的反饋一般是，我們的學(xué)術(shù)質(zhì)量不高、立法質(zhì)量不高，不好用。

我理解，作者是希望通過展示說理到位的學(xué)說和邏輯嚴(yán)密的立法，為我們的法律解釋提供借鏡。但我們畢竟是以本國法為評(píng)注對(duì)象、以本國學(xué)說為對(duì)話平臺(tái)，用外國法覆蓋本國法，有點(diǎn)反客為主了。

案例的使用也是問題。有一些評(píng)注作品使用的案例很少，我跟作者交流時(shí)，得到的反饋是，我們各級(jí)法院的案例看起來很多，但篩選之后，能用的案例非常少，絕大多數(shù)案例或者幾乎看不到有實(shí)質(zhì)意義的說理，或者根本就適用法律錯(cuò)誤。

我的意見是，哪怕是質(zhì)量不高甚至裁判錯(cuò)誤的案例，也盡量不要忽略。一方面，這是我們的現(xiàn)狀，評(píng)注的功能之一就是展示司法現(xiàn)狀；另一方面，改善裁判質(zhì)量的方式不是去忽略它，如果評(píng)注能夠直面裁判并提供建設(shè)性的改良意見，我想，中國語境下的評(píng)注，就能夠發(fā)揮引導(dǎo)裁判的作用。

所以，在目前學(xué)術(shù)、立法與司法語境下，我們的評(píng)注好像不必過分受制于德國的戒律。德國的戒律說，評(píng)注重在梳理整合，盡量避免個(gè)人評(píng)價(jià)。我認(rèn)為，我們目前的評(píng)注，不僅不能避免個(gè)人評(píng)價(jià)，在某種程度上甚至應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)。當(dāng)然，對(duì)法律適用意義不大的純理論分析與批判應(yīng)盡量節(jié)制。

至于吸納實(shí)務(wù)人士參與評(píng)注寫作的問題，我一直在考慮，也有一些法官與律師表示過想?yún)⑴c評(píng)注寫作。但是，坦率地說，目前我還沒有看到可用的稿件，原因之一可能是，法官和律師的寫作與學(xué)術(shù)寫作在風(fēng)格上還是有所不同。

法官和律師之間，相對(duì)來說，我對(duì)律師有更高的期望。律師的時(shí)間更自由，更有條件培養(yǎng)撰寫評(píng)注的興趣和能力。之前我也和正郁商量過，希望天同所能培養(yǎng)一些年輕律師加入到寫作團(tuán)隊(duì)中來。

評(píng)注面向?qū)崉?wù)，但在目前環(huán)境下，評(píng)注寫作恐怕還是得主要由學(xué)者完成，所以，比吸納實(shí)務(wù)人士參與更迫切的，是學(xué)者需要作出調(diào)適，盡可能消除對(duì)司法實(shí)務(wù)的隔膜。

田士永 中國政法大學(xué)教授

我們今天討論如何寫民法評(píng)注。民法學(xué)界關(guān)心民法評(píng)注已經(jīng)有一段時(shí)間了，但是評(píng)注應(yīng)該怎么寫這個(gè)問題實(shí)際上還處于探索階段。有些同行已經(jīng)寫過了一些條文的評(píng)注，積累了一些經(jīng)驗(yàn)，這些經(jīng)驗(yàn)都非常寶貴。

如何寫法律評(píng)注，首先要明確法律評(píng)注的定位是什么，評(píng)注寫作與其他學(xué)術(shù)寫作有什么區(qū)別？我個(gè)人理解，法律評(píng)注應(yīng)該是法律職業(yè)者的基本工具書。法律職業(yè)共同體，包括法官、檢察官、律師、行政執(zhí)法和立法機(jī)構(gòu)相關(guān)工作人員、公司法務(wù)、仲裁員，也包括高校教師在內(nèi)，也就是法治隊(duì)伍的所有成員，都需要法律評(píng)注。

這就是法律評(píng)注這種作品和其它作品不一樣的地方。寫一篇論文，可能別人看不看問題都不大，但是法律評(píng)注應(yīng)當(dāng)成為法律職業(yè)共同體的基本工具書，所有相關(guān)法律職業(yè)者都應(yīng)該看而且必須看法律評(píng)注，在法律工作中遇到問題的時(shí)候，應(yīng)該自然而然地想到法律評(píng)注，拿出法律評(píng)注就應(yīng)該找到所需要的答案。這就是我對(duì)法律評(píng)注的定位。

法律評(píng)注是一種新的法學(xué)文體，它不是普法書，也不是教科書，而是緊密圍繞中國法律的創(chuàng)作。在文學(xué)領(lǐng)域，楚辭、漢賦、唐詩、宋詞、元曲、明清小說，不同時(shí)代，各領(lǐng)風(fēng)騷。類比到法學(xué)的寫作，過去也許更擅長寫法學(xué)的專著、論文或者隨筆之類，但隨著全面依法治國的深入推進(jìn)，在編纂民法典任務(wù)完成的時(shí)候，法律評(píng)注也許就應(yīng)該是我們這個(gè)時(shí)代的標(biāo)志性的文體了。

評(píng)注的特點(diǎn)在于，它不是教科書那樣的體系化的知識(shí)，也不是專著論文那樣圍繞某個(gè)特定問題的研究，而是圍繞著制定法整理既有的理論和經(jīng)驗(yàn)，通過法律解釋形成法律規(guī)范集合。法治需要依照法律規(guī)范解決現(xiàn)實(shí)問題，而法律規(guī)范又是什么呢？法律通過后頒布施行，寫出來的制定法文字不等于法律規(guī)范，只有通過對(duì)現(xiàn)行法的解釋才能展示出什么是法律規(guī)范。法律評(píng)注就是集中展示這種現(xiàn)行法解釋的平臺(tái)。

法律評(píng)注的內(nèi)容是現(xiàn)行法律的評(píng)注，但重點(diǎn)在于“評(píng)”還是“注”，主要內(nèi)容是注釋還是評(píng)論？我的想法是首先在注釋，其次才是評(píng)論。法律有很多問題可以評(píng)論，有很多內(nèi)容需要完善，但這不是評(píng)注的重點(diǎn)了，評(píng)注的重點(diǎn)還是進(jìn)行注釋而不是評(píng)論。當(dāng)然，不是說不要評(píng)論，而是在二者比例上，“注”要大于“評(píng)”。

中國法的評(píng)注怎么寫？用哪些材料？應(yīng)該非常明確，圍繞我們中國法的解釋來寫，具體到民法就是要構(gòu)建起中國民法的評(píng)注。既然是中國民法的評(píng)注，就會(huì)涉及到可不可以用外國的材料？我認(rèn)為，使用外國法的材料沒有任何問題。我們?cè)趯懺u(píng)注的時(shí)候涉及概念理解，而我們中國通行的理解是什么、國外通行的理解是什么，都可以寫。

但是，必須注意到，比較法的材料應(yīng)該用來支撐中國法的評(píng)注，外國的東西僅僅是一個(gè)參考。在評(píng)注的過程中，必須要總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)體現(xiàn)在哪里？首先就是案例。寫評(píng)注必然要總結(jié)案例，選擇案例的順序可以是指導(dǎo)性案例、公報(bào)案例、最高法院案例和高院案例等逐漸遞減，還需要考慮哪些是經(jīng)典案例或者值得研究的案例，國外案例也可以考慮。在個(gè)案基礎(chǔ)上，還要整理司法觀點(diǎn)，例如會(huì)議紀(jì)要、會(huì)議講話、調(diào)研報(bào)告等等。此外，寫評(píng)注還要考慮法律條文的歷史沿革、比較法上經(jīng)驗(yàn)等等。

關(guān)于評(píng)注的作者，應(yīng)該由教師來寫。法學(xué)教師寫法律評(píng)注，這是職業(yè)分工的要求。職業(yè)分工上，法官、律師的職業(yè)重點(diǎn)不在于此，法官應(yīng)該除了寫判決就不再寫別的了。法官編書，應(yīng)該是一種不正當(dāng)競爭行為，還涉及到將工作成果據(jù)為己有的問題。至少，法律評(píng)注作者中不應(yīng)該有法官。法學(xué)教師寫法律評(píng)注，是很正常的事情。法官要是寫法律評(píng)注，好像不是那么回事。當(dāng)然，不是說不需要實(shí)務(wù)工作者參與，法律評(píng)注肯定需要實(shí)務(wù)工作者的參與，但如何參與需要考慮。

還有一個(gè)問題是出版。我們這個(gè)時(shí)代是信息化、網(wǎng)絡(luò)化的時(shí)代，評(píng)注的出版也應(yīng)該有時(shí)代性，適應(yīng)信息化、網(wǎng)絡(luò)化的要求。比如評(píng)注出版以后，又出了新的判決，紙質(zhì)版評(píng)注不一定修改，如果有網(wǎng)絡(luò)版就方便了，網(wǎng)絡(luò)版可以先修改，網(wǎng)絡(luò)版更新能夠體現(xiàn)與時(shí)俱進(jìn)。所以，形式上得適應(yīng)信息化、網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展，包括配套的傳播途徑，例如，是不是可以考慮以不定期推送有關(guān)信息，或定期推送某些特定內(nèi)容呢？總之，出版上要與時(shí)代跟進(jìn)。新時(shí)代的新評(píng)注，內(nèi)容應(yīng)該是成熟的，但形式上可以新一些。

辛正郁 天同律師事務(wù)所高級(jí)合伙人

大家的基本共識(shí)是搞評(píng)注或者說搞好評(píng)注應(yīng)當(dāng)滿足三個(gè)基本要求——高質(zhì)量的立法、高水平的研究與高段位其實(shí)也應(yīng)該是穩(wěn)定的司法，這三點(diǎn)在中國或許都還存在一定的瑕疵與欠缺。

但即使是這樣，開始做評(píng)注這項(xiàng)工作的重要性也是顯而易見的，我從實(shí)務(wù)的視角出發(fā)談一談。在法適用過程中，法條規(guī)范呈現(xiàn)出的真正的不穩(wěn)定、不協(xié)調(diào)，并不一定源自裁判者對(duì)先例的某種忽視與不尊重，而更可能在于其對(duì)包含了法律論證、法律推理與法律價(jià)值衡量的一整套技術(shù)規(guī)范的理解和把握上的不一致。從另一個(gè)角度來看，單純的判決結(jié)果本身不足以產(chǎn)生某種疑惑，而是來自裁判的說理，要么沒有講出道理，要么道理講得有問題，這背后是對(duì)行為預(yù)期的無序牽引。

評(píng)注提供了法律分析的合理范式，其良好運(yùn)行具有非常重要的意義。評(píng)注的一個(gè)重要使命是總結(jié)實(shí)務(wù)上的共識(shí)，因此對(duì)案例的揀取尤為重要，不得不承認(rèn)，這在當(dāng)下難度和工作量也最大。

與作為評(píng)注對(duì)象的法條規(guī)范相關(guān)的實(shí)踐案例是一定要使用的，但我的個(gè)人看法是，考慮到評(píng)注本身的長期性，沒有必要過于擔(dān)憂當(dāng)下案例的質(zhì)量不高等現(xiàn)實(shí)問題，或者顧慮引用一個(gè)好案例就要面對(duì)一大堆的矛盾案例，這些現(xiàn)象短期內(nèi)沒有辦法消除。

我們的評(píng)注，應(yīng)該是在案例梳理中選取最有質(zhì)量的部分進(jìn)行引用。評(píng)注引用的案例不等于簡單的裁判文書，我介紹一下《天同碼》。2015年，第一批《天同碼》出版主卷5部，2019年版將對(duì)原有的5部進(jìn)行增補(bǔ)，增出主卷11部，共16部：天同（民事）八部、天同（商事）八部，另加兩部目錄，共18部，統(tǒng)稱“降龍十八掌”，約4000萬字，預(yù)計(jì)今年十月份出版。其中案例均來自于中國司法裁判一線具有代表性的指導(dǎo)案例、公報(bào)案例，以及其他在業(yè)界被廣為認(rèn)可的典型案例。這些案例要么是經(jīng)過一段時(shí)間甚至是較長時(shí)期檢驗(yàn)，要么是經(jīng)過一定程序甚至是較為嚴(yán)格的遴選機(jī)制，質(zhì)量和權(quán)威性都有較好保障，而且還在不斷補(bǔ)充。當(dāng)然，《天同碼》內(nèi)經(jīng)過梳理、提煉的案例可能不適宜直接引用，但每一個(gè)案例都清楚載明了“源案例”，所以可以成為很好的案例參考源。

現(xiàn)在有一個(gè)非常好的傾向是，法官們?cè)絹碓绞艿綄W(xué)術(shù)影響，越來越有學(xué)術(shù)追求。我們看到，不少裁判的論證已經(jīng)有了巨大的進(jìn)步，這一點(diǎn)同評(píng)注本身散發(fā)的魅力是契合的。法官們知道，當(dāng)他遇到一個(gè)問題，這個(gè)問題還會(huì)擴(kuò)散到其它問題，單純檢索論文可能不全面，此時(shí)就需要一個(gè)好的體系。這在一定程度上反映出法官對(duì)體系化的法解釋存在需求，我覺得這樣的需求是支撐評(píng)注事業(yè)搞下去的重要?jiǎng)恿χ弧?/span>

律師也有現(xiàn)實(shí)需求，經(jīng)常接觸疑難復(fù)雜案件的律師們會(huì)發(fā)現(xiàn)，很多疑難案件的妥當(dāng)解決往往就是看誰能找到更優(yōu)的路徑，評(píng)注正是節(jié)約時(shí)間成本、思考成本的路徑聚集地，這并不是形式崇拜，而是因?yàn)樵u(píng)注真正能夠起到高質(zhì)量的指引作用。

我們也希望評(píng)注可以引導(dǎo)裁判者，這回到了根本的問題上，法律職業(yè)共同體應(yīng)該也需要擁有一個(gè)基本的、共同的思考平臺(tái)，剩下真正的疑難復(fù)雜問題的不同見解就是可探討、可容忍、可接受的了，否則無法實(shí)現(xiàn)有效的交流。這一點(diǎn)，實(shí)際上也是天同作為一家律所發(fā)自內(nèi)心投入評(píng)注這項(xiàng)工程的深層原因。

最后一個(gè)問題，關(guān)于評(píng)注的作者群體，我也傾向于當(dāng)下的中國，還是由教師、學(xué)者來寫作為好，這也符合評(píng)注的通例。首先，評(píng)注本身有學(xué)術(shù)門檻的要求，其次也是因?yàn)閷W(xué)者在理論立場上能夠秉持中立。法官寫評(píng)注客觀上會(huì)存在一些問題，法官在法庭之外的思考可能與其在個(gè)案中的裁判決斷存在一定的緊張關(guān)系，實(shí)在案件存在很多個(gè)性化的細(xì)節(jié)，抽象的評(píng)注寫作與具象的案件裁判之間會(huì)存在一些沖突，盡管有些沖突是由于實(shí)在案件特有細(xì)節(jié)事實(shí)所決定因而并非真正的沖突，但說服公眾的負(fù)擔(dān)卻是不輕的。這一點(diǎn)，在律師身上，也會(huì)同樣存在。因此，專家學(xué)者來撰寫評(píng)注，應(yīng)該不存在選擇問題。但我還是真的希望，天同的律師中間，可以產(chǎn)生評(píng)注的作者。

我看到好幾篇裁判文書，已經(jīng)鮮明地使用法律解釋與漏洞填補(bǔ)進(jìn)行說理，非常關(guān)注意思表示的解釋規(guī)則，是往深處走了。司法責(zé)任制激發(fā)了法官的自我認(rèn)同，我也向來認(rèn)為，只有裁判文書才是法官最重要甚至是唯一的作品，法官在這樣的時(shí)候，應(yīng)該會(huì)更加關(guān)注以評(píng)注為載體和表現(xiàn)形式的體系思考與思維方式。   

紀(jì)海龍 華東師范大學(xué)法學(xué)院教授

評(píng)注是一種法學(xué)文獻(xiàn)中的新文體。外在形式上，評(píng)注書按條文順序編排，這就和教科書不一樣。我本人經(jīng)常使用德國法評(píng)注。查德國法資料的時(shí)候，我會(huì)先看簡單的教科書，然后會(huì)看稍微復(fù)雜的教科書，接下來就是看評(píng)注書。經(jīng)常擺在我辦公桌上的是兩本小型評(píng)注——《堯爾尼希民法典評(píng)注》與《帕蘭特民法典評(píng)注》。查閱評(píng)注書的好處是什么呢？碰到問題去查閱評(píng)注書，其實(shí)就像查字典一樣，很容易檢索到相關(guān)的信息；或者說評(píng)注書是一種超鏈接，可以鏈接經(jīng)典的文獻(xiàn)、觀點(diǎn)與判例，節(jié)省我的檢索成本。

另外，從內(nèi)容上看，一般的法律評(píng)注書，內(nèi)容其實(shí)就是法條的“理解與適用”。但這個(gè)“理解與適用”，應(yīng)該是內(nèi)容比較全面的“理解與適用”。所以評(píng)注也不同于論文。一篇學(xué)術(shù)論文大多主要處理一個(gè)問題，但評(píng)注可能處理與被評(píng)注法條相關(guān)的絕大多數(shù)問題。一個(gè)法條的評(píng)注，可能處理與該法條相關(guān)的幾十個(gè)小問題，法律適用者碰到與某個(gè)法條相關(guān)的問題時(shí)，就可以查閱評(píng)注。

幾年前，我們?cè)谟懻撛u(píng)注書的時(shí)候，主要說德國經(jīng)驗(yàn)。但現(xiàn)在，我們已經(jīng)在中國的語境下摸著石頭過河了。德國變成一個(gè)參照性的標(biāo)志，我們不再是單獨(dú)的模仿，也開始自主研發(fā)、自主創(chuàng)新了。這里涉及案例的選取使用與比較法的運(yùn)用。

關(guān)于案例，南大中德所某一年所慶的時(shí)候，我去做報(bào)告，我介紹了一下中國法律評(píng)注的寫作問題。我當(dāng)時(shí)談到案例的寫作，告訴在場的學(xué)者說中國每年的民事判決有大概數(shù)百萬件，或許還更多。然后我說我自己在寫作評(píng)注的時(shí)候，是先以文獻(xiàn)為基礎(chǔ)，按照評(píng)注這種文體的框架把初稿寫出來，之后再找案例，把相關(guān)的案例補(bǔ)充到初稿中，或者對(duì)案例進(jìn)行適當(dāng)評(píng)析，或者基于案例調(diào)整初稿的論述。我說完我的這種寫法以后，有德國學(xué)者說他們也是這種寫法，也不是先搜集閱讀大量案例再寫稿子，也是先寫出來一個(gè)稿子，然后再搜索案例。

關(guān)于案例的使用方式，我覺得有幾種。一是給自己的觀點(diǎn)背書的；二是作為批判的靶子；三是總結(jié)作為正常法律人代表的法官的普遍價(jià)值判斷；當(dāng)然還有案例可能啟發(fā)新的問題點(diǎn)，而且綜述司法對(duì)于特定問題的實(shí)踐作法，對(duì)于評(píng)注的讀者，例如法官和律師，也具有極大意義。

在評(píng)注寫作過程中，對(duì)于比較法的運(yùn)用當(dāng)然必不可少。其實(shí)對(duì)于中國這個(gè)繼受法國家來說，運(yùn)用比較法資源是我們中國學(xué)者的宿命，至少對(duì)我們這一代學(xué)者來說是這樣的。但在評(píng)注寫作上，應(yīng)該注意運(yùn)用比較法的方法，寫作的時(shí)候當(dāng)然要用比較法資源，但評(píng)注作品本身要淡化比較法的色彩。我們寫的是中國法條的評(píng)注，過多介紹外國法肯定是不好的。

我們寫對(duì)中國法條的“理解與適用”，其實(shí)是在闡述中國法條背后的道理所在，闡述道理時(shí)，我們當(dāng)然應(yīng)該借鑒國外對(duì)相關(guān)問題的論理。但這種道理的借鑒，在評(píng)注寫作中，最好不要直接說外國學(xué)說如何如何，而是應(yīng)該把相關(guān)的論理在自己的大腦里消化吸收整理后，在中國法的語境下呈現(xiàn)出來。其實(shí)有點(diǎn)類似于現(xiàn)在自媒體中的“洗稿”，就是把外國法下的論理洗成中國法語境下的論理?；蛘哒f，我們看比較法，不是看德國是什么做法，美國是什么做法，我們要看的是外國法背后的道理，這些道理能否說服我，能否適用到中國法下。

而且，在文獻(xiàn)的引用上，評(píng)注體和論文也應(yīng)有所不同。對(duì)于評(píng)注的寫作，如果你看到德國的文獻(xiàn)有ABC三個(gè)觀點(diǎn)，但中國既有文獻(xiàn)中已經(jīng)有人提出A和B這兩種觀點(diǎn)，那對(duì)于A和B這兩種觀點(diǎn)，最好就直接引中文文獻(xiàn)，德國文獻(xiàn)不要引太多。但如果C觀點(diǎn)在中國沒有提出，或者某個(gè)問題在中國理論和實(shí)務(wù)界都沒有討論而你看到德國人有討論，那你不能說這是你自己的獨(dú)創(chuàng)，這時(shí)候該引外國文獻(xiàn)就得引外國文獻(xiàn)，這是學(xué)術(shù)研究的誠實(shí)問題，不然就真的成“洗稿”了。還有就是，不建議在評(píng)注正文中介紹外國法的做法，如果需要介紹，最好放到注釋里面。

另外一個(gè)問題，是作者本人觀點(diǎn)的處理。如果把評(píng)注理解為一種“理解與適用”，理解最終其實(shí)還是作者的理解，作者的理解逃脫不了作者自己的觀點(diǎn)。但對(duì)于評(píng)注的寫作，作者不能光寫自己的觀點(diǎn)，如果存在通說就要說這是通說，法院的實(shí)際做法如何也要表達(dá)出來，這是評(píng)注中的注。而且你沒有說清楚法院怎么樣、通說怎么樣，可能會(huì)誤導(dǎo)別人。當(dāng)然，說自己的觀點(diǎn)、最后進(jìn)行表態(tài)也很必要，你如果不同意通說或者法院的做法，那也要說出來，尤其是要說出來為什么不同意。其實(shí)是在講道理，然后把自己的道理放到市場上，由讀者自己去選擇。也就是，評(píng)注不能光是注，也應(yīng)該有評(píng)的因素。

朱慶育 南京大學(xué)法學(xué)院教授

寫論文我跟海龍差不多，也是先就論題自身邏輯搭建框架，然后把文獻(xiàn)資料插進(jìn)相應(yīng)部分，這樣可以保證自己的思考沿著論題自身脈絡(luò)展開，不會(huì)太受制于既有研究。

不過，評(píng)注可能有所不同。理想中，評(píng)注要覆蓋全部問題，至少要覆蓋已經(jīng)顯現(xiàn)的全部適用問題。司法實(shí)務(wù)中發(fā)生的某些情形我們可能很難預(yù)見到，很難從邏輯中推導(dǎo)出來。也就是說，司法裁判的意義可能不僅僅在于佐證觀點(diǎn)或者提供反面例證，還可以補(bǔ)足邏輯，提供新問題。這樣的話，邏輯和案例兩條線齊頭并進(jìn)也許會(huì)好一些。

評(píng)注寫作難度很高，我想，這也是原因之一。

楊陽 南京大學(xué)中德法學(xué)研究所副研究員

從之前幾位老師的發(fā)言中收獲很大，我自己對(duì)法典評(píng)注下一步的工作有三點(diǎn)想法，但先接著剛剛海龍和慶育老師談到的案例選擇的問題，想再明確一下：如果有需要關(guān)注的案例“跳出了”撰寫者根據(jù)法條的“意旨、要件、效果、舉證”形成的邏輯和體系，評(píng)注應(yīng)該如何處理？是放棄這個(gè)案例還是對(duì)體系進(jìn)行修改？

案例選擇的前提是可信賴的案例基礎(chǔ)素材。天同的鑰匙碼從法律問題入手，對(duì)我國司法實(shí)踐中產(chǎn)生的、需要關(guān)注的重要案例進(jìn)行了梳理和總結(jié)，盡管和法律評(píng)注從法條入手的思路不盡一致，但指向的案例基礎(chǔ)是共同的。在這個(gè)層面上，鑰匙碼和法律評(píng)注兩套系統(tǒng)是互補(bǔ)的，如果未來“法律評(píng)注”和“鑰匙碼”兩個(gè)系統(tǒng)能夠在案例層面相互開放，“鑰匙碼”能夠在現(xiàn)有的判旨總結(jié)和裁判概要的基礎(chǔ)上補(bǔ)充“評(píng)注”的內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)“互引互注”，對(duì)保證和提升兩個(gè)系統(tǒng)的學(xué)術(shù)質(zhì)量，和擴(kuò)大在學(xué)術(shù)和實(shí)務(wù)界的影響，應(yīng)該都是有幫助的。

我的第二點(diǎn)思考是“法律評(píng)注”的體例問題。法律評(píng)注在德國的定位是面向?qū)崉?wù)，主要功能在于向讀者提供關(guān)于某一個(gè)法條的學(xué)界通說、司法實(shí)踐穩(wěn)定判決的介紹和文獻(xiàn)線索。其學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)主要體現(xiàn)在“學(xué)說梳理”和“案例梳理”的揚(yáng)棄上，揚(yáng)棄本身體現(xiàn)了作者的判斷，并通過評(píng)注的出版和傳播對(duì)整個(gè)學(xué)術(shù)界產(chǎn)生影響。我們目前出版的法律評(píng)注，學(xué)術(shù)展開和學(xué)理辨析比較多，這當(dāng)然有我國“通說發(fā)現(xiàn)”較為困難的緣故。

某種程度上，評(píng)注的撰寫者在創(chuàng)造“自己的通說”，這可能和讀者的需求是有差異的。在讀者群體中，作為法官和律師的讀者希望通過評(píng)注獲得的是對(duì)“權(quán)威裁判”的認(rèn)識(shí)，這就要求評(píng)注的撰寫者在案例的選擇上要“尊重客觀”，如果關(guān)于某一個(gè)問題有“穩(wěn)定的裁判”，哪怕這種裁判方法和裁判思路與作者本人的認(rèn)識(shí)不盡一致，也要忠實(shí)地將其傳遞給讀者。這種對(duì)司法現(xiàn)實(shí)的尊重和遵從，學(xué)術(shù)文章的撰寫者可以未必堅(jiān)持，但評(píng)注的撰寫者必須堅(jiān)持。當(dāng)然，在這方面，評(píng)注的作者也不是全無發(fā)揮的空間。如果作者認(rèn)同裁判者的結(jié)論，但判決中未充分說理，或作者與原判法官在說理上有不同的且能夠證成的更好思路，完全可以在評(píng)注中說明，考慮到司法改革后對(duì)判決說理質(zhì)量的更高要求，相信這個(gè)“附加值”會(huì)受到作為法官的讀者的歡迎。

我想提的最后一點(diǎn)不是學(xué)術(shù)方面的思考或建議，而是基于對(duì)法典評(píng)注項(xiàng)目長遠(yuǎn)發(fā)展的考慮而做的一個(gè)務(wù)實(shí)的思考——項(xiàng)目是否需要讓有影響力的官員或?qū)W者來牽頭冠名。在德國大多數(shù)州，唯一一套可以帶入法律考試考場的評(píng)注是《帕蘭特民法典評(píng)注》，其最初的總編是當(dāng)時(shí)的帝國司法部大臣古斯塔夫·維爾克，后來用帝國司法考試局主席奧托·帕蘭特命名，盡管兩人均非評(píng)注的主要作者。這種做法是否值得借鑒，可能需要我們思考。當(dāng)然，一部法律評(píng)注的生命力最終由質(zhì)量決定，這點(diǎn)毋庸置疑。

賀劍 北京大學(xué)法學(xué)院助理教授

當(dāng)初我接觸德國法的時(shí)候，對(duì)兩類德語法律文獻(xiàn)特別感興趣，一類是法律評(píng)注，另一類是案例評(píng)析，兩者我都寫文章有過介紹。以下基于我研究和撰寫評(píng)注的經(jīng)歷談幾點(diǎn)體會(huì)。

第一，法律評(píng)注是什么？其在歷史上可以追溯至圣經(jīng)的注釋，但做一個(gè)本質(zhì)論的界定很難，唯一的共識(shí)或許是逐條注釋這一文體形式。個(gè)人覺得或許可以做一個(gè)功能角度的界定，也就是法律評(píng)注為什么能在一個(gè)國家或地區(qū)誕生和發(fā)展，它滿足了法律市場的何種需求？簡單概括的話就是評(píng)注的實(shí)務(wù)導(dǎo)向，詳細(xì)來說，包括以現(xiàn)行法為中心、竭力回答一切問題、重視案例甚于學(xué)說和遵循法教義學(xué)的方法。

竭力回答一切問題很重要，實(shí)務(wù)工作者看評(píng)注，主要就是想就某個(gè)實(shí)務(wù)中碰到的問題尋求答案，節(jié)省檢索資料的成本，減輕思考的負(fù)擔(dān)。

重視案例勝于學(xué)說，從實(shí)務(wù)導(dǎo)向來說也是理所當(dāng)然的，雖然德國的通說分為學(xué)界通說和實(shí)務(wù)通說（或通行判例），但對(duì)于實(shí)務(wù)而言，實(shí)務(wù)通說就是通說。經(jīng)由學(xué)界通說加冕的“通說”更多具有正當(dāng)性層面的意義，是德國學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界在話語權(quán)問題上微妙互動(dòng)的體現(xiàn)。評(píng)注是案例非常重要的載體。有德國學(xué)者曾說，沒有被任何評(píng)注提及的案例就會(huì)被徹底遺忘，當(dāng)然，這個(gè)問題在電子化時(shí)代已經(jīng)解決了。

第二，怎么寫法律評(píng)注？在一個(gè)成熟的司法制度下，評(píng)注的重心是注，而不是評(píng)。德國的很多評(píng)注，評(píng)的內(nèi)容都非常簡要，甚至武斷，對(duì)一份非常有學(xué)術(shù)分量的論文，也可能是一句“不值一提”、“非?；闹嚒本瓦^去了。這是其以注為中心的實(shí)務(wù)導(dǎo)向所決定的。其重點(diǎn)在于梳理現(xiàn)行法狀況，包括案例和文獻(xiàn)，至于分歧，只要予以適當(dāng)提示，原則上就夠了。

而在我國，可能恰恰相反，評(píng)注的寫作重心應(yīng)當(dāng)是評(píng)，而不是注，至少注、評(píng)同等重要。原因在于，在我國法上，“現(xiàn)行法是什么”在很多時(shí)候都根本沒有答案。簡言之，種種因素造成的司法不統(tǒng)一，是中國法律評(píng)注寫作的最大挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)在德國基本不存在，所以在德國撰寫評(píng)注比在中國撰寫評(píng)注要簡單得多。但司法不統(tǒng)一是挑戰(zhàn)，也是機(jī)遇。因?yàn)楹偷聡脑u(píng)注作者主要是梳理現(xiàn)行法尤其是通說不同，中國的評(píng)注作者除了梳理學(xué)說、實(shí)務(wù)的現(xiàn)狀，往往也參與通說之形成、引領(lǐng)學(xué)說和實(shí)務(wù)之發(fā)展。中國的評(píng)注作者對(duì)于實(shí)務(wù)有可能具有更大的影響力，更有可能“書生報(bào)國”，以學(xué)術(shù)為社會(huì)盡一份力。

基于這樣的功能定位，撰寫評(píng)注時(shí)大家普遍遭遇的案例如何選取、比較法如何運(yùn)用就有了明確的方向。案例一來是用以展示實(shí)務(wù)現(xiàn)狀，但重點(diǎn)是不同的代表性觀點(diǎn)，無需所有權(quán)威案例哪怕是最高院的案例都一一顧及；二是提供問題與靈感，此類案例大可不拘一格，甚至未必需要體現(xiàn)于評(píng)注之中；三是作為分析對(duì)象，“六經(jīng)注我”，透過評(píng)析案例、尤其是為部分案例作合理性說明和補(bǔ)強(qiáng)，引導(dǎo)法律的發(fā)展。其中，第一點(diǎn)功能服務(wù)于“注”的目的，后兩點(diǎn)則服務(wù)于“評(píng)”的目的。

比較法方法的運(yùn)用也是如此。比較法材料對(duì)于評(píng)注寫作、甚至任何當(dāng)下中國法的研究都是不可或缺的，但是，主要限于提供問題、思路或靈感，未必要體現(xiàn)在評(píng)注之中。甚至基于讀者友好的考慮，為了便于法官、律師等的閱讀，不妨適度舍棄。我曾經(jīng)在論文中提到，“從法律解釋角度看，外國法資料只有在兩種情形下有必要出現(xiàn)于法律評(píng)注之中：一是在確定明顯有外國法淵源的某法律條文的立法目的時(shí)，經(jīng)由目的解釋引證外國法資料；二是借鑒外國案例、學(xué)說中的說理時(shí)對(duì)其予以引用。甚至在后一情形下，也不妨對(duì)外國法資料作策略性的舍棄”，如今也大體認(rèn)同。不過，所謂“原則上拒斥比較法資料”，是指在評(píng)注的文本中避免引用，而非在研究、思考的過程中不予使用。

第三，法律評(píng)注萬一繁榮昌盛，其對(duì)我國法學(xué)研究會(huì)有何種影響。我自己研究和撰寫評(píng)注的感受是，寫過第一篇評(píng)注后，基本上不想再寫第二篇了。當(dāng)時(shí)寫顯失公平評(píng)注的時(shí)候，我曾關(guān)注到三個(gè)有意思的問題：第一是主觀要件的有無之爭，第二是動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論或者類似理念的適用可能，例如主觀要件比較強(qiáng)的時(shí)候是否可以舍棄客觀要件，反之亦然；第三是撤銷與變更孰優(yōu)孰劣的問題，按照我的初步分析，變更作為可撤銷行為的法律效果可能原則上優(yōu)于撤銷。如果是撰寫學(xué)術(shù)論文，這三個(gè)問題需要分三篇論文來寫，而我個(gè)人也未必會(huì)每一篇都寫。但一旦要寫評(píng)注，這些原本有意思也不無挑戰(zhàn)的問題，以及其他大大小小有意思沒意思的問題，都得寫，沒得選。

這對(duì)個(gè)人來說可能是一個(gè)比較煎熬的過程，時(shí)間精力有限，不可能先每一個(gè)問題都研究透，然后再簡明扼要地表述出來。既然沒有研究透，就難免心虛，如果有一分研究說一分話，就得淺嘗輒止，加上各種“初步認(rèn)為”的限定。由于面面俱到、用力分散，甚至只能有一分研究說半分話，因?yàn)闆]大想明白的情形下，材料、論證的取舍未必能把握得很好。要不是有評(píng)注專欄，這樣的研究甚至可能無處發(fā)表。這或許是評(píng)注作為一種有特色的法律文獻(xiàn)類型，和論文作為一種傳統(tǒng)法律文獻(xiàn)的區(qū)別，彼此本身當(dāng)然無優(yōu)劣之分，但是單獨(dú)就創(chuàng)新性而論，還是不可同日而語。

這就涉及一旦法律評(píng)注文化在我國發(fā)揚(yáng)光大，將來的部門法學(xué)研究可能面臨的挑戰(zhàn)。我個(gè)人有限的觀察是，在很多問題上，德國的法學(xué)和法律實(shí)踐很少能提供特別有原創(chuàng)性、特別讓人耳目一新、豁然開朗的觀點(diǎn)、論證或思想。比如我最近作的一個(gè)研究是，出名人的債權(quán)人能否申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行實(shí)際歸借名人所有的財(cái)產(chǎn)？德國法會(huì)講到，扣押、查封固然會(huì)產(chǎn)生法定質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)，但前述法定權(quán)力不能善意取得，因?yàn)樯埔馊〉脙H適用于基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)，然后就到此為止了。這很難讓人滿意。我想這與德國學(xué)術(shù)界的狀況也不無關(guān)聯(lián)，大多數(shù)年富力強(qiáng)、學(xué)有余力的教授都去寫法律評(píng)注了。而第一本評(píng)注固然要耗費(fèi)心力，需要原創(chuàng)，但第二本及其以后的法律評(píng)注可能就沒有太多原創(chuàng)性了。極端者如普維庭等人主編的民法評(píng)注，其中抄了好像好幾百頁。所以，我們也要考慮法律評(píng)注文化成熟的那一天，中國的部門法學(xué)研究可能面臨的缺乏創(chuàng)新、暮氣沉沉的危險(xiǎn)。

解亙 南京大學(xué)法學(xué)院教授

我自己面臨一些令人焦慮的特殊問題。我現(xiàn)在承接的是不可抗力制度的評(píng)注。能夠介紹的問題點(diǎn)不是特別多，查詢司法案例也沒有得到太多啟示，寫作特別單薄，就忍不住想去評(píng)，想去重構(gòu)。估計(jì)這樣寫出來的內(nèi)容對(duì)司法實(shí)踐幫助不大，因?yàn)榫嚯x司法實(shí)踐太遠(yuǎn)。

還有一些技術(shù)性的問題提出來，供大家討論。目前我們的做法，是一個(gè)條文請(qǐng)一個(gè)人寫，或者幾個(gè)條文請(qǐng)一個(gè)人寫。有沒有可能一個(gè)條文拆成幾個(gè)部分分給不同的人來撰寫，比如《侵權(quán)責(zé)任法》第六條？

此外，將來出書的時(shí)候，以什么樣的編排體例問世？按照條文順序，還是對(duì)相關(guān)條文進(jìn)行匯總？

現(xiàn)行法和未來的民法典都會(huì)存在一些沒有意義的條文，對(duì)這類條文怎么處理？比如《民法總則》第143條就是明顯的無意義條文。甚至可以說，《民法總則》第143條就是錯(cuò)誤的。這種條文的評(píng)注是否就會(huì)成為單純的評(píng)，而沒有注？

朱慶育 南京大學(xué)法學(xué)院教授

法條拆分太細(xì)的話，作者的相互配合會(huì)比較麻煩。不同作者的觀點(diǎn)未必一致，寫作風(fēng)格也存在差異。

咱們的評(píng)注剛開始的時(shí)候，條文認(rèn)領(lǐng)分拆得比較細(xì)，那是因?yàn)闆]有辦法，作者能找出最擅長的一條寫出評(píng)注就已經(jīng)很好了，條文之間體系關(guān)照暫時(shí)還顧不上。經(jīng)驗(yàn)慢慢積累起來后，現(xiàn)在的做法是，請(qǐng)作者盡可能按照規(guī)范群、節(jié)乃至章認(rèn)領(lǐng)條文。

將來的體系評(píng)注應(yīng)該還是采取逐條評(píng)注的方式，按照條文順序編排。不過，考慮到有不少條文可評(píng)注性不高，或者臨近條文關(guān)聯(lián)度很高，尤其是因?yàn)榱⒎夹g(shù)的原因，有些原本應(yīng)該放在同一條的內(nèi)容分散在不同條文，就可以簡單處理或者幾條放在一起寫。至于同一條包含很多內(nèi)容的情況，最好還是由一名作者單獨(dú)撰寫。

錯(cuò)誤的法條，我覺得也可以寫，一是需要從理論上和司法適用上證明為什么錯(cuò)誤以及錯(cuò)在哪兒，二是需要在此基礎(chǔ)上提出改良方案。

比如《民法總則》第143條，理想狀態(tài)下，刪除這一條當(dāng)然沒有問題，可既然被規(guī)定了，即使認(rèn)為這是一個(gè)錯(cuò)誤，最好也要通過理論分析表明，這一條的規(guī)定為什么是錯(cuò)誤，并且通過司法適用的觀察表明，這一條從來不被援引為裁判依據(jù)，或者即使被援引也是錯(cuò)誤的援引。這樣確實(shí)會(huì)存在評(píng)多于注的問題，但也是不得已而為之。

再者，什么是錯(cuò)誤的法條，這本身可能就需要仔細(xì)斟酌。

評(píng)注的基礎(chǔ)功能確實(shí)在于揭示“法律是什么”，只不過，對(duì)于“法律是什么”這個(gè)問題，會(huì)有不同的回答?！胺墒鞘裁础笔羌兇馐聦?shí)的客觀描述，還是說答案本身就是規(guī)范性解釋的結(jié)果？這涉及到不同的法律理論以及法律解釋學(xué)觀念。

還是以143條為例，是不是也可以考慮其他路徑，比如依托這一條，做一個(gè)類似于概說性質(zhì)的評(píng)注，具體適用則由其下各條填充。這樣的話，就不必那么激烈地去宣稱這是一個(gè)“錯(cuò)誤條文”。

我覺得余地還是有的，例如143條雖然規(guī)定具有相應(yīng)的行為能力是有效要件，可是它沒有進(jìn)一步說，如果沒有相應(yīng)行為能力，法律行為一定就是無效的，不具有相應(yīng)行為能力帶來的不同后果，恰好具體化到144和145條里了。在這個(gè)意義上，也不太好說143條就一定是“錯(cuò)誤”的。

總的來說，個(gè)人認(rèn)為，當(dāng)法條存在數(shù)種可能的解釋時(shí)，盡可能采取最具意義的那種解釋。

茅少偉 北京大學(xué)國際法學(xué)院助理教授

我簡單談三點(diǎn)學(xué)習(xí)體會(huì)：

第一，“有什么”——資料整理問題。

評(píng)注的寫作累人，跟我們目前的資料準(zhǔn)備不足有關(guān)，每位作者都被迫自己做了大量的原始資料整理工作。確實(shí)也可以先做一些基礎(chǔ)性、前置性的工作。大家都用過北大法寶，它的法條下面，既有簡單的條文釋義，也有相關(guān)法條、案例和文獻(xiàn)的聯(lián)想。評(píng)注寫作需要的，實(shí)際上就是這樣一種服務(wù)于評(píng)注目的的、資料聯(lián)想的升級(jí)版。特別是，它所鏈接指向的案例和文獻(xiàn)要經(jīng)過初步的篩選，要更有代表性。這主要是現(xiàn)有資料的客觀呈現(xiàn)，可隨時(shí)更新，處理“有什么”資料可以利用的問題，實(shí)際上具有“公益性”，任何做相關(guān)研究的人都可以使用。

第二，“是什么”——意見梳理問題。

資料整理有更好的準(zhǔn)備后，作者的主要精力就應(yīng)當(dāng)是從這些資料中提煉、總結(jié)關(guān)于本國法律“是什么”的意見。這里有兩個(gè)問題特別值得注意。

一是案例的使用。評(píng)注作者主要是學(xué)者，學(xué)者對(duì)學(xué)術(shù)文獻(xiàn)更熟悉，但是就評(píng)注的寫作目的而言，司法案例特別重要。如果我們忽視對(duì)本土案例的提煉和總結(jié)，我們可能就偏離了揭示法律“是什么”的寫作方向，也放棄了向?qū)崉?wù)界學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)，放棄了大國的優(yōu)勢——很多奇奇怪怪的案型和對(duì)法律的理解，可能是我們想象不到的。就評(píng)注而言，妥當(dāng)?shù)摹霸u(píng)”應(yīng)當(dāng)在有效的“注”之后。

二是比較法的使用。我同意大部分老師的看法，在目前的發(fā)展階段，比較法肯定是要用的，關(guān)鍵是怎么用，為什么用。有一些評(píng)注文章，如果我們遮住正文只看注釋的話，恐怕看不出來這是關(guān)于中國法的評(píng)注，因?yàn)閹缀跻话胧峭馕奈墨I(xiàn)，而本土案例的引用卻是鳳毛麟角。另外，考慮到評(píng)注所使用的資料對(duì)于一般讀者的可得性、可回溯性，即便是使用比較法，也要特別注意漢語法學(xué)的資料。例如，如果某些源于比較法的基本概念、理論和方法，已經(jīng)在相當(dāng)程度上被本國學(xué)者的作品所吸收、消化了的，就應(yīng)該優(yōu)先使用漢語資料。所以，如果能在朱慶育老師、王洪亮老師的教材中找到的，就沒必要非要回溯到拉倫茨、梅迪庫斯；如果一定要回溯到拉倫茨、梅迪庫斯的，也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先使用已有的漢語譯本。

因此，在對(duì)本國法“是什么”的意見整理上，要特別重視司法意見的萃取，而比較法的運(yùn)用則要適當(dāng)。這實(shí)際上是由評(píng)注的寫作目的和預(yù)設(shè)讀者所決定的，也是評(píng)注作為一種面向?qū)崉?wù)的文本與一般的學(xué)術(shù)論文不同的地方。

第三，“為什么”——理由評(píng)介問題。

如果根據(jù)既有的資料，進(jìn)行意見的整理，能夠呈現(xiàn)較為清晰的“通說”，則“注”的部分就成功了，這是理想狀態(tài)?！巴ㄕf”本身就足以作為權(quán)威說理的依據(jù)，“通說”當(dāng)然未必就合理，因此完全可以批評(píng)，但就實(shí)務(wù)目的而言，此時(shí)支撐“通說”意見的實(shí)質(zhì)理由某種程度上并不重要。但是如果找不到這個(gè)“通說”，如果無論是司法意見還是學(xué)術(shù)意見都多有分歧——這對(duì)于我國法上的大量重要問題來說恐怕都是常態(tài)，那么，此時(shí)“評(píng)”的重要性就體現(xiàn)出來了。

換句話說，“注”得出“通說”的時(shí)候，當(dāng)然可以“評(píng)”；“注”不出“通說”的時(shí)候，就更需要“評(píng)”。法律評(píng)注首先希望揭示、反映“通說”；如果做不到，就致力于形成“通說”，而這就需要對(duì)競爭性的意見提供理由。理由說清楚了，理由能說服人，就易于接受和傳播，也就易于形成“通說”。

在這方面，我覺得，第一，仍然要重視案例。案例提供了事實(shí)和結(jié)論，但鏈接事實(shí)和結(jié)論的說理經(jīng)常是不充分的，需要學(xué)者進(jìn)行重述和補(bǔ)充。第二，在闡述理由時(shí)，既要關(guān)注體系上的、形式性的理由，也要關(guān)注實(shí)質(zhì)性的理由；而在進(jìn)行實(shí)質(zhì)性說明時(shí)，可以采納各種論證資源和方法。例如，《民法總則》第168條禁止自己代理和雙方代理，學(xué)說上又說“專為履行債務(wù)”等情形除外，為什么呢？實(shí)際上這里加一點(diǎn)經(jīng)濟(jì)學(xué)的說明是最簡潔明了的。第三，說理的語言，應(yīng)該更加清晰、透明。不同的文體，語言風(fēng)格也不一樣。我不知道實(shí)務(wù)部門對(duì)學(xué)術(shù)論文的觀感如何，恐怕閱讀感不會(huì)太好。學(xué)術(shù)論文有一套語言方式，所使用的概念、理論和論證方式深嵌在既有的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中，與實(shí)務(wù)部門確實(shí)有一段距離。但評(píng)注是寫給司法實(shí)務(wù)者閱讀的，這就對(duì)學(xué)者提出了一個(gè)挑戰(zhàn)。所以，從評(píng)注的功能出發(fā)，這就要求我們適當(dāng)?shù)卣{(diào)整寫作方法，評(píng)注的語言還是要更通俗一些。

我們今天的話題是“法典評(píng)注是什么”。比較的視野，歷史的借鏡，規(guī)律的探尋，都是重要的。但對(duì)于中國法的評(píng)注來講，更重要的不是評(píng)注的“本質(zhì)”是什么，而是我們想做出什么，能做出什么。在這個(gè)意義上講，“存在先于本質(zhì)”。所以，能夠在基本理念、方法和目標(biāo)上凝聚一些共識(shí)是非常重要的。

朱慶育 南京大學(xué)法學(xué)院教授

比較法的使用是必須的，這是我們的現(xiàn)狀。少偉所說涉及到進(jìn)一步的問題，在各種文獻(xiàn)里，應(yīng)該怎么對(duì)待比較法文獻(xiàn)？有沒有一個(gè)順位？

懂外文的作者有一個(gè)傾向，比較愿意使用比較法文獻(xiàn)，也許是因?yàn)楦鼨?quán)威，也許是因?yàn)楦煽?，也許是因?yàn)楦菰矗苍S是其他原因。

我的意見是，除非要追本溯源或者正本清源，否則在文獻(xiàn)的使用上，基本順位是，優(yōu)先考慮1949年之后的大陸文獻(xiàn)，其次考慮在此之外的漢語文獻(xiàn)，包括民國文獻(xiàn)和臺(tái)灣地區(qū)文獻(xiàn)，最后才考慮外文文獻(xiàn)。

如果每位作者都動(dòng)輒訴諸外文文獻(xiàn)，相當(dāng)于每位作者的工作都是從原點(diǎn)開始，既難以形成堅(jiān)實(shí)的學(xué)術(shù)積累，也不是評(píng)注本國法律的應(yīng)有做法。所以，只要某項(xiàng)觀點(diǎn)已內(nèi)化為我們自己的學(xué)術(shù)成果，即便是來自于比較法，做評(píng)注時(shí)，也不必再次回溯到比較法，直接援引本國成果就好。

這一點(diǎn)，王澤鑒老師也談到過。大意是說，如果大家都不援引本國成果，我們就沒有辦法在積累的基礎(chǔ)上進(jìn)步。

另外還有案例選擇的問題。一般做法是按照審級(jí)檢索，主要關(guān)注高審級(jí)案例。德國大致也是這樣。但我們和德國有所不同。

德國確定審級(jí)不是以標(biāo)的額為標(biāo)準(zhǔn)，而是關(guān)注法律關(guān)系的復(fù)雜程度和典型程度，這樣的話，基本上可以保證，復(fù)雜的和具有典型意義的案件都有機(jī)會(huì)進(jìn)到比較高甚至最高的審級(jí)。

我們按照標(biāo)的額兩審終審，大量法律關(guān)系復(fù)雜或者具有典型意義的案件，因?yàn)槭艿綐?biāo)的額的限制，沒有機(jī)會(huì)越過中級(jí)法院。

如果檢索局限于最高法院和高級(jí)法院，肯定會(huì)遺漏不少有價(jià)值的案例，比如說，北京海淀法院、南京鼓樓法院處理過很多具有典型意義的案件，有不少案件甚至一審生效，連中級(jí)法院都沒到，這些案件如果因?yàn)閷徏?jí)低而被忽略，不能不說是個(gè)遺憾，也會(huì)減損評(píng)注的價(jià)值。

可是，另外一個(gè)現(xiàn)實(shí)是，我們從最高法院往下，到三十多個(gè)高級(jí)法院，案例數(shù)就已經(jīng)相當(dāng)可觀了，想要四級(jí)法院的案例全面覆蓋，基本不可能。我們的案件太多了，這點(diǎn)也不是德國可以相比的。這個(gè)現(xiàn)狀進(jìn)一步加大了我們?cè)u(píng)注的難度。

可以稍作彌補(bǔ)的是，不少典型案例會(huì)被報(bào)道出來，我們也許可以以此為線索去搜尋案例，尤其是搜尋審級(jí)不高的案例。

辛正郁 天同律師事務(wù)所高級(jí)合伙人

從審判實(shí)踐來看，很多爭議實(shí)際上并不是結(jié)果讓人難以理解和接受，怎么樣引導(dǎo)預(yù)期非常重要。當(dāng)事人不知道結(jié)果怎么來的，就會(huì)去猜測審判的路徑。我們現(xiàn)在要做的這個(gè)評(píng)注，在功能與切入上有它特殊的價(jià)值和功能，至少可以在法教義學(xué)上為法律的正確或至少是可接受的適用背書，這樣也就是為裁判可預(yù)期性做出貢獻(xiàn)。

孫維飛 華東政法大學(xué)法律學(xué)院副教授

第一，關(guān)于案例，不要過于注重層級(jí)和權(quán)威性。第一個(gè)理由，實(shí)務(wù)部門實(shí)際上有自己檢索案例的渠道和方法，評(píng)注當(dāng)中的案例整合，實(shí)務(wù)部門不見得那么重視，假設(shè)我是律師碰到一個(gè)案子，我會(huì)親自檢索或者讓助手檢索，法院在實(shí)踐中也是如此。第二個(gè)理由，剛剛慶育已經(jīng)提到，此處不贅。第三個(gè)理由，中國案例的變化性、欠說理性、多樣性，決定了我們挑選案例的重要標(biāo)準(zhǔn)是以案說法，案例凸現(xiàn)的問題需要代表一種觀點(diǎn)，而不在于層級(jí)。

第二，關(guān)于評(píng)和注，我覺得以注為基礎(chǔ)，但以評(píng)為引領(lǐng)，應(yīng)當(dāng)側(cè)重評(píng)注的引領(lǐng)功能。主要的理由在于，現(xiàn)行的實(shí)務(wù)需要和學(xué)說在法律適用上發(fā)生互動(dòng)。

舉個(gè)例子，未辦登記的抵押合同如何處理，最高法院的走向是法律行為的轉(zhuǎn)換，代雄剛剛寫了一篇文章，認(rèn)為這個(gè)路徑其實(shí)不太妥當(dāng)，裁判的結(jié)果應(yīng)當(dāng)直接通過對(duì)抵押合同權(quán)利義務(wù)的解釋來得到，這樣的觀點(diǎn)有引領(lǐng)作用，我個(gè)人也覺得法律行為的轉(zhuǎn)換說法路徑的確不妥當(dāng)，那其實(shí)妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ潜日召I賣合同來處理，這樣的觀點(diǎn)是否能夠得到贊同是另外一個(gè)話題。觀點(diǎn)側(cè)重于在路徑的提示和引領(lǐng)，對(duì)實(shí)務(wù)提供幫助，抵押人因?yàn)槭裁炊袚?dān)債法上的義務(wù)，恰當(dāng)?shù)穆窂绞鞘裁矗恳l(fā)揮評(píng)注的引領(lǐng)作用，評(píng)注的基礎(chǔ)必須扎實(shí)，人要有扎實(shí)的基本功，寫的時(shí)候也要扎實(shí)，評(píng)注要對(duì)司法實(shí)務(wù)作用發(fā)揮體系整合的作用。

再舉個(gè)例子，夫妻一方擅自將汽車贈(zèng)與給第三方，第三方是小三，現(xiàn)行實(shí)務(wù)的做法是贈(zèng)與合同無效，財(cái)產(chǎn)返還，如果寫評(píng)注就不得不對(duì)實(shí)務(wù)做法進(jìn)行評(píng)論，有一個(gè)基礎(chǔ)就是評(píng)注的作者是否認(rèn)可負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分，如果認(rèn)可你必須回答一個(gè)問題，處分屬于無權(quán)處分，那么負(fù)擔(dān)行為為什么會(huì)無效呢，無效的結(jié)果與《買賣合同司法解釋》第3條關(guān)系如何協(xié)調(diào)？全是問題，涉及協(xié)調(diào)。假設(shè)我在寫評(píng)注，這個(gè)問題我必須回答，夫妻另一方要把車子要回來是否存在問題，到底是在處分行為上拿回來還是在負(fù)擔(dān)行為上說贈(zèng)與合同無效，如果不是贈(zèng)與合同而是其它合同，是否涉及違約責(zé)任問題。評(píng)注的不斷深化實(shí)際是以評(píng)注為基礎(chǔ)形成教義學(xué)體系，這個(gè)可能是評(píng)注的可期待功能。

第三，關(guān)于比較法，應(yīng)當(dāng)以中文材料為基礎(chǔ)。一方面可以擴(kuò)大中文文獻(xiàn)的影響力，另一方面這也是評(píng)注功能的要求。假設(shè)我們自視高一些，覺得我們比一般的學(xué)者在問題研究更加深入，我們就還是需要亮出自己的觀點(diǎn)。

我們說多使用中文材料，不是說中文材料說得就對(duì)，我們中國的學(xué)者怎么想的，與注的基礎(chǔ)上進(jìn)行評(píng)論的原理一致。我們說盡量不去刻意引用外國資源，比如誠實(shí)信用的功能，沒有必要引用德文資料。

有時(shí)我們也不得不引用外國法資料，締約過失中會(huì)涉及更改合同的討論，這是必須引用德文材料的內(nèi)容。我寫的評(píng)注沒有直接引用外文文獻(xiàn)，全是中文的二手資料，因?yàn)橥跷膭僖呀?jīng)把德國法梳理了一遍，我直接引用了王文勝的資料。

比較法必不可少，第一個(gè)體現(xiàn)是告訴我們自己體系的定位，比如說我自己寫的締約過失評(píng)注，你不結(jié)合德國的比較法，你沒辦法分析中國締約過失體系的特點(diǎn)，締約過失的體系定位一定是和侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍相關(guān)聯(lián)的，這個(gè)特色在德國法最明顯，我們?cè)诒容^當(dāng)中可以確立中國的締約過失特征。

另外，涉及到締約承諾等，也可能涉及比較法，因?yàn)榇箨懛ㄏ?、英美法系?duì)發(fā)生效力的前提都有一些基本的區(qū)別，《買賣合同司法解釋》的主要參考來源是CISG，相關(guān)比較法是必不可少的，當(dāng)然最好是和海龍一樣“洗稿”式地使用比較法。

因?yàn)樵u(píng)注與學(xué)術(shù)論文不一樣，學(xué)術(shù)論文就是為了評(píng)論，評(píng)注是為了整合，借助案例分析、比較法分析進(jìn)行整合，實(shí)際上隱含了對(duì)比較法與學(xué)術(shù)案例作出評(píng)論，評(píng)注里面藏著你對(duì)這些問題的看法，這也是寫評(píng)注過癮的地方。學(xué)術(shù)論文是圍繞中心思想，評(píng)注也可以做到，但是評(píng)注可以把法條衍生的大部分理論與實(shí)務(wù)寫出來，寫論文還不方便寫，所以評(píng)注展示我們的體系定位。另外，借鑒應(yīng)當(dāng)是體系的借鑒，盡量少一些價(jià)值觀的借鑒，體系的衡量和比較要優(yōu)于價(jià)值觀的借鑒，那么如果他的價(jià)值觀好，當(dāng)然也可以揉進(jìn)來。

最后，關(guān)于寫法，還是不能貪多，而是應(yīng)該貪質(zhì)點(diǎn)，貪的是體系的清晰性，貪的是對(duì)既有問題的解決。

評(píng)注既然著重法律適用，如果法條問題沒有對(duì)法律適用上產(chǎn)生不好影響，只是學(xué)術(shù)界討論多，那就可以忽略。比如上午說到的《民法總則》第143條，從道理上講應(yīng)該刪除，理由是法律行為成立就生效，成立即推定生效，將143條解釋為成立即推定生效也是錯(cuò)誤的，因?yàn)檫@就意味著可以通過舉證推翻143條，但143條恰恰不允許舉證把它推翻，而只能舉證143條以外的情形，舉證意思表示不真實(shí)。但是，如果實(shí)踐當(dāng)中并沒有因?yàn)檫@個(gè)產(chǎn)生法律適用上的問題，那就可以忽略，如果有影響法治的有害案例就挑出來，闡明143條對(duì)司法實(shí)踐的危害。

又比如《侵權(quán)責(zé)任法》第28條，不能被誤解為只要第三人造成損害，侵權(quán)行為人就不承擔(dān)責(zé)任，這是評(píng)注的作用，要挑出這樣的錯(cuò)誤適用。所以，評(píng)注寫作指導(dǎo)思想很清楚，評(píng)注不貪多，貪的是體系，貪的是精確，貪的是基礎(chǔ)的扎實(shí)。

姚明斌 華東政法大學(xué)法律學(xué)院副教授

我講三方面的問題。

第一個(gè)問題，評(píng)注既然是以某一個(gè)法條為研討對(duì)象，其主線就應(yīng)當(dāng)跟這個(gè)法條結(jié)構(gòu)密切相關(guān)。甚至可以說，法條本身的特點(diǎn)和結(jié)構(gòu)決定了一篇評(píng)注的結(jié)構(gòu)，這是應(yīng)當(dāng)恪守的標(biāo)準(zhǔn)。

以此標(biāo)準(zhǔn)來看，如果某一篇評(píng)注集中于探討比較法的發(fā)展，可能是一種“失焦”。對(duì)某個(gè)條文來說，比較法的資源可能很重要，但更合適的布局應(yīng)該是將比較法作為理由，而且有時(shí)是值得檢討的理由。

同時(shí)，在這個(gè)結(jié)構(gòu)之下，就某一個(gè)構(gòu)成要件，我們一般分幾個(gè)段落去闡述它，闡述的脈絡(luò)怎么鋪開，還是要回到問題本身的邏輯。評(píng)注的撰寫，整篇有自己的體系，其內(nèi)部各個(gè)部分也有自己的體系，這個(gè)體系就是我們?cè)趯W(xué)理上的邏輯體系。按這個(gè)邏輯鋪開框架以后，再去看案例，會(huì)發(fā)現(xiàn)很多問題不在邏輯框架中，此時(shí)可以再修正框架。如果先把整個(gè)理論的部分寫好再去看案例，就可能會(huì)在理論闡述中忽略中國司法實(shí)踐的特別問題。所以我更傾向于“框架—案例—撰寫”的順序，而非“框架—撰寫—案例”的順序。

第二個(gè)問題，案例的使用不僅可以用來佐證結(jié)論，或者提供批判的靶子，評(píng)注的中國化過程中，本土案例還有提供問題意識(shí)的作用，包括三種可能。

第一種可能，案例反映出法官意識(shí)到某一問題應(yīng)當(dāng)如何解決，但沒有清晰地作教義學(xué)上的歸位。舉個(gè)例子，我最近做《合同法》第113條的評(píng)注，在大量判決中會(huì)講到成本和費(fèi)用，判決可得利益的時(shí)候會(huì)提及這些概念，但是很多判決沒有作教義學(xué)上歸位。教義學(xué)上的歸位就是履行利益與作為其成本的信賴?yán)嬷g的區(qū)分，賠償完整的履行利益的情形下信賴?yán)鎸?shí)際上已經(jīng)內(nèi)化為其成本。部分判決很好地維持成本與收益不能重復(fù)賠償?shù)慕Y(jié)論，但有的判決會(huì)出現(xiàn)重復(fù)賠償?shù)膯栴}。實(shí)踐中存在這種情況，就原告所提供的關(guān)于損害的證據(jù)，法官把所有項(xiàng)目都算一遍，總數(shù)有點(diǎn)高時(shí)就酌定一下。對(duì)于這種忽視損害項(xiàng)目性質(zhì)的操作，教義學(xué)上的歸位就可以為裁判提供啟示。通過教義學(xué)歸位，我們能夠清晰地認(rèn)識(shí)某一類項(xiàng)目就是信賴?yán)?，某一類?xiàng)目就是履行利益，其間應(yīng)否扣除就會(huì)非常明確。欠缺這種歸位，司法的理性程度、確定性程度、統(tǒng)一程度就可能比較差。

第二個(gè)可能，案例中發(fā)掘出來的問題是理論框架根本沒有設(shè)想過的情境。舉個(gè)例子，違約金酌減問題中，酌減應(yīng)該由誰來申請(qǐng)，比較法上都有討論，如果違約方?jīng)]有提的話，法院可不可以釋明，中國法上也有非常成形的司法解釋。但是，查看案例后會(huì)發(fā)現(xiàn)，原告起訴被告違約，等著被告提出酌減，結(jié)果被告沒來應(yīng)訴，法官也沒法釋明，這種情況在既有的框架中找不到任何資源來處理，這就是中國的本土問題。

第三個(gè)可能，具體的個(gè)案中，律師為了勝訴，有時(shí)會(huì)窮盡現(xiàn)行法體系上可能的規(guī)范資源，很偶然地就提出了理論框架中不會(huì)考慮到的問題。比如他這個(gè)案子涉及到的是A條款，但為了勝訴，他可能會(huì)找一個(gè)相關(guān)的B條款來主張類推適用?？赡茉趯W(xué)者看來，這兩個(gè)條款壓根就打不到一塊兒，但是有時(shí)律師會(huì)提出這樣的方案，法官也就必須回應(yīng)。還是舉個(gè)例子，以物抵債指的是債務(wù)如果不能償還，就用別的標(biāo)的物來抵償，有的律師就會(huì)主張這個(gè)抵償物是違約金，以物抵債的抵償物也應(yīng)該酌減。那我在寫評(píng)注時(shí)就這個(gè)問題必須專門回應(yīng)一下，這個(gè)抵償物為什么不是違約金，為什么不能適用司法酌減規(guī)則。如果我們沒有帶著問題意識(shí)去發(fā)掘案例，就不會(huì)顧及到這些重要問題。從本土的案例中發(fā)現(xiàn)問題，有一個(gè)好處，因?yàn)樵u(píng)注是寫給實(shí)務(wù)人士看的，如果可以切實(shí)回應(yīng)他們?cè)诰唧w實(shí)務(wù)中的真實(shí)問題，評(píng)注的影響力、說服力可能會(huì)更好，評(píng)注的本土改造也可能更快一點(diǎn)。比較法和基礎(chǔ)理論很重要，但案例的運(yùn)用與通過案例提煉問題的意識(shí)也很重要。

最后一個(gè)問題，我們現(xiàn)在做的評(píng)注本土化在教學(xué)上有什么意義？舉個(gè)例子，我給大二的本科生講物權(quán)法，講到“占有”的時(shí)候，會(huì)把香香姐的評(píng)注發(fā)給學(xué)生。到期中考試的時(shí)候，我讓學(xué)生從發(fā)布的參考論文中選自己閱讀收獲最大的一篇，撰寫閱讀報(bào)告，香香姐的評(píng)注被學(xué)生選中的概率就很高。因?yàn)槲恼掠写罅康膮⒖嘉墨I(xiàn)可供追溯，同時(shí)文章的展開嚴(yán)格契合物權(quán)法的法條結(jié)構(gòu)，讀了確實(shí)有收獲。評(píng)注不僅是寫給實(shí)務(wù)人士看，對(duì)學(xué)生群體來說，好的評(píng)注作品對(duì)他們盡早準(zhǔn)確地理解中國法的理論和實(shí)踐現(xiàn)況，也大有裨益。

吳香香 中國政法大學(xué)副教授

我談一下學(xué)習(xí)德國評(píng)注的基礎(chǔ)之上一些自主研發(fā)的感想。

第一是案例怎么用的問題，我是自己先列出框架，寫完再順著問題點(diǎn)查案例，如果有些案子不在最初的框架之內(nèi)，這時(shí)就有一個(gè)明斌提到的反向調(diào)整問題。有兩類案例我會(huì)比較關(guān)注：第一類是海龍老師說的背書案例，我的心態(tài)是表揚(yáng)的心態(tài)，對(duì)裁判案例表示鼓勵(lì)；第二類案例是實(shí)務(wù)中反復(fù)出現(xiàn)的問題，我會(huì)集中處理這個(gè)問題。另外，我們梳理案例的目的，是梳理實(shí)務(wù)態(tài)度，但是與德國的實(shí)務(wù)態(tài)度主要體現(xiàn)在案例中不同，中國法院的立場可能更多地體現(xiàn)在《理解與適用》叢書中。所以，評(píng)注中實(shí)務(wù)態(tài)度的梳理實(shí)際涉及《理解與適用》與案例兩大塊。

第二是我同意田老師的觀點(diǎn)，法典評(píng)注應(yīng)該是基本的工具書，它應(yīng)該具有“字典”的功能。而要實(shí)現(xiàn)這個(gè)功能，在中國法語境下，評(píng)注的容量常常要超出條文本身。

與德國法對(duì)比，我們的條文有的是“大條文”，有的是“小條文”。我目前完成的兩篇評(píng)注，恰好一篇是大條文，《物權(quán)法》第245條；一篇是小條文，《合同法》第142條?！段餀?quán)法》第245條之所以是大條文，是因?yàn)槲覈段餀?quán)法》就這一條規(guī)定占有保護(hù)，而《德國民法典》第854條以下十幾條都在談?wù)加信c占有保護(hù)，也就是我們用一條代替了《德國民法典》的十幾條?！逗贤ā返?42條則是小條文，對(duì)應(yīng)的只是《德國民法典》第446條的第2句，而第446條一共有3句。

但不論是大條文還是小條文，我們?cè)u(píng)注的容量都大于條文本身?！段餀?quán)法》第245條作為大條文，評(píng)注容量大比較容易理解，因?yàn)樯婕暗膬?nèi)容太多了，比如間接占有、占有輔助、占有人自力救濟(jì)權(quán)、占有人追尋權(quán)等這些沒有相應(yīng)條文的內(nèi)容，就需要在評(píng)注中進(jìn)行規(guī)范續(xù)造。而《合同法》第142條這樣的小條文，評(píng)注的容量還是大于條文本身。原因在于，本條所涉為買賣合同的價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)，但價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)有其先決問題，比如價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)的移轉(zhuǎn)以給付風(fēng)險(xiǎn)的移轉(zhuǎn)為前提，但關(guān)于給付風(fēng)險(xiǎn)，我們沒有實(shí)證條文。給付風(fēng)險(xiǎn)的移轉(zhuǎn)又因種類之債與特定之債而不同，特定之債的給付風(fēng)險(xiǎn)特定化時(shí)移轉(zhuǎn)。種類之債的特定化如何確定？又要區(qū)分赴償之債、往取之債與送付之債。而這些前提性的規(guī)則在我們的實(shí)證法中都是缺失的，這些問題就不得不放在本條評(píng)注，《合同法》142條的評(píng)注容量又?jǐn)U大了。

第三是我發(fā)現(xiàn)與德國評(píng)注對(duì)比的話，我們遇到的很多理論與實(shí)務(wù)的問題，仿佛對(duì)他們來說不是什么問題，這可能是因?yàn)槔碚摪l(fā)展的階段不同。我在寫《合同法》第142條之前，認(rèn)為這個(gè)條文爭議很多，德國應(yīng)該有詳細(xì)的評(píng)注，但我看了好幾本德國評(píng)注，本條評(píng)注的篇幅都比預(yù)想的要小得多。有些我想找到答案的問題，在他們的評(píng)注中并沒有涉及，或只是簡單帶過。因?yàn)槲覀兗ち覡幾h的問題，比如本條所涉是什么風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)什么時(shí)候移轉(zhuǎn)，移轉(zhuǎn)價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)的交付是什么等等，在德國法上沒有太多爭議。所以我們寫評(píng)注時(shí)，仍然要立足于梳理我們的學(xué)說與判例，關(guān)照我們自己的語境。

最后是舉證分配問題。評(píng)注在體例上，一般從規(guī)范意旨、適用范圍開始，再到構(gòu)成要件與法律效果，最后是舉證分配。我發(fā)現(xiàn)舉證分配雖然在形式上放在評(píng)注的最后，但其實(shí)舉證分配問題是貫穿始終的。比如剛才引發(fā)各位老師討論的《民法總則》第143條。如果不刪除本條文，給它一個(gè)合理化解釋的話，或許從舉證分配角度，可以將其理解為法律行為有效的消極要件、抗辯事由，那么《民法總則》第143條就是主張法律行為有效力瑕疵的一方，需要結(jié)合《民法總則》第144-154條，反證未能滿足的消極要件。另外，舉證分配還會(huì)影響到規(guī)范本身的定位。比如《合同法》第142條，需要在“請(qǐng)求—抗辯—抗辯排除”的關(guān)系中予以理解，是一項(xiàng)抗辯排除規(guī)范。因此，舉證分配問題可能需要我們?cè)谧珜懺u(píng)注時(shí)給予更多的關(guān)注。

辛正郁 天同律師事務(wù)所高級(jí)合伙人

在司法審判領(lǐng)域，舉證證明責(zé)任問題真的太重要了。實(shí)體法是先設(shè)計(jì)出發(fā)點(diǎn)，進(jìn)而是如何正確推演，往后該怎么走就怎么走，但在法官的心目中，最關(guān)心原點(diǎn)是如何確定的。如果當(dāng)事人的意思解釋不清楚，行為解釋也不清楚，法律解釋同樣莫衷一是，法官往往就會(huì)通過舉證責(zé)任的分配與轉(zhuǎn)移，在第一關(guān)把問題給抹掉了。但關(guān)鍵在于，如果真是這樣倒也還是不錯(cuò)的。

現(xiàn)在的評(píng)注體例，舉證責(zé)任都放在最后，如果能夠更有針對(duì)性地緊密結(jié)合舉證責(zé)任來展開實(shí)體問題，雖然評(píng)注的寫作難度會(huì)急劇增加，但毫無疑問是更能充分發(fā)揮評(píng)注對(duì)實(shí)務(wù)的指引作用的。

翟遠(yuǎn)見 中國政法大學(xué)副教授

法典評(píng)注是什么？個(gè)人認(rèn)為，從某種意義上說，也可以從大陸法系的歷史演進(jìn)中找到答案。

大家都知道，在中世紀(jì)，羅馬法的復(fù)興，首先意味著羅馬法研究、特別是優(yōu)士丁尼《市民法大全》研究的復(fù)興。12世紀(jì)初，來自阿爾卑斯山南北、有志于研習(xí)法律的學(xué)生齊聚博洛尼亞市，組成學(xué)生團(tuán)體，共同延聘教員，為他們講授羅馬法。

最早形成的是以伊爾涅里烏斯為代表的注釋法學(xué)派。該學(xué)派的法學(xué)家將古羅馬法、特別是《市民法大全》視為神圣的典籍，借助邏輯學(xué)、文法學(xué)和修辭學(xué)這“三藝”，澄清文本詞句的含義，協(xié)調(diào)表面上存在的矛盾，甚至提煉法律的一般原理。但是，注釋法學(xué)派的工作更多只是為了修復(fù)羅馬法原典，并確認(rèn)其為“書面理性”和“不可置疑的真理”。

繼注釋法學(xué)派之后，13世紀(jì)中后期產(chǎn)生了評(píng)注法學(xué)派。與注釋法學(xué)派滿足于對(duì)古羅馬法原始文獻(xiàn)的直接解釋，對(duì)法律實(shí)踐觀照不足不同，評(píng)注法學(xué)派運(yùn)用經(jīng)院主義哲學(xué)，試圖從《市民法大全》中提煉出法律規(guī)則內(nèi)在的基本原理和原則，以協(xié)調(diào)共同法與特別法、成文法與不成文法之間的關(guān)系，找出適合當(dāng)時(shí)社會(huì)需求的法律規(guī)則。

換言之，評(píng)注法學(xué)派更注重實(shí)踐導(dǎo)向，更注重古為今用。在研究對(duì)象上，評(píng)注法學(xué)派也超出了《市民法大全》的范圍，擴(kuò)大到了地方習(xí)慣法、教會(huì)法、中世紀(jì)皇帝諭令、注釋法學(xué)派的注釋等。此外，他們還開拓了刑法、訴訟法、國際私法等新的法律研究領(lǐng)域。但是，評(píng)注法學(xué)派并不是不“注”，也“注”，只是在“注”的基礎(chǔ)上還要“評(píng)”。所以，也有人稱評(píng)注法學(xué)派為后注釋法學(xué)派。

扯得有點(diǎn)遠(yuǎn)，回到今天的話題。漢語法學(xué)對(duì)commentario（評(píng)注）一詞的意譯非常精當(dāng)，不是不“注”，而是增加了“評(píng)”的元素。

在“評(píng)”法律的時(shí)候，我完全同意前面幾位老師的高見。就像古羅馬法學(xué)家杰爾蘇所說的那樣，“應(yīng)當(dāng)用寬容的方式解釋法律，以尊重其本意”。確實(shí)，解釋者應(yīng)當(dāng)抱有最大的善意，要有仁慈之心。甚至當(dāng)我們面對(duì)一個(gè)個(gè)“病入膏肓”的條文時(shí)，也要有“救死扶傷”的精神。我想，這是維護(hù)法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性的必然要求。

在案例的選取上，最初的評(píng)注作品涉及的案例可能會(huì)少一些。據(jù)我所知，在意大利，由SCIALOJA和BRANCA主編的《意大利民法典評(píng)注》選取的案例就不是很多，因?yàn)樗霭孑^早。而后來出版的其他幾套法典評(píng)注，對(duì)每一條的法理論證未必有質(zhì)的提升，但是其中的典型案例卻增加不少。

最后，法典評(píng)注不能寫成法學(xué)百科全書，雖然后者也可以寫得很有學(xué)術(shù)含金量。法學(xué)百科全書是詞條的匯編，是分成不同的主題來寫的，而法典評(píng)注要按照條文的順序來寫。當(dāng)然，寫中國民法典評(píng)注，引用比較法的文獻(xiàn)必須克制，必須意識(shí)到我們是在帶著實(shí)證法的鐐銬跳曼妙的中國舞。謝謝！

劉生亮 天同律師事務(wù)所高級(jí)顧問

各位老師，大家上午好，十分榮幸有機(jī)會(huì)參加第一期法典評(píng)注工作坊。聽了各位專家對(duì)法典評(píng)注的進(jìn)一步介紹和說明，我對(duì)法典評(píng)注有了更進(jìn)一步的認(rèn)識(shí)。接下來，我從一個(gè)普通讀者的角度，談一下自己的閱讀體驗(yàn)和閱讀期待。

對(duì)《法學(xué)家》雜志刊發(fā)的評(píng)注文章，我一直在關(guān)注。既緣于雜志本身的權(quán)威，也緣于評(píng)注文章作者在相關(guān)領(lǐng)域的研究。從閱讀體驗(yàn)來看，評(píng)注文章發(fā)揮了如下功能：學(xué)術(shù)版的立法理由書、學(xué)術(shù)版的理解與適用、規(guī)范群的體系導(dǎo)圖、同主題文獻(xiàn)的追蹤指南，實(shí)現(xiàn)了案例、學(xué)理、規(guī)范的深度鏈接。無論是審判業(yè)務(wù)工作還是日常的業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，通過閱讀評(píng)注文章，總能找到問題的答案或者解決問題的思路、線索。真心感謝各位評(píng)注作者，向他們表示由衷的敬意。

一個(gè)可能的問題是，如何進(jìn)一步增強(qiáng)評(píng)注在實(shí)務(wù)界的影響力，進(jìn)而打造立法、學(xué)術(shù)、司法的共同話語體系。我想一個(gè)更根本或可能的路徑是通過法學(xué)教育和評(píng)價(jià)來實(shí)現(xiàn)。換言之，要著眼于未來法律人的培養(yǎng)，當(dāng)他們離開學(xué)校，走到立法或者司法實(shí)務(wù)部門工作崗位的時(shí)候，評(píng)注已經(jīng)內(nèi)涵于心。這就要求，法學(xué)院教的、各種考試考的、實(shí)務(wù)中用的具有質(zhì)的一致性才可以。

有老師談到評(píng)和注的關(guān)系，也談到作者的學(xué)術(shù)偏好問題。對(duì)此，我的一個(gè)淺顯認(rèn)識(shí)是，從已經(jīng)刊發(fā)的評(píng)注文章來看，我更傾向?qū)⑵浞Q之為評(píng)注體的學(xué)術(shù)論文。按照我的想象，評(píng)注應(yīng)該是凝結(jié)著某一特定時(shí)期，立法、司法、學(xué)術(shù)的成果積累、價(jià)值共識(shí)與發(fā)展動(dòng)向，具有橫看成嶺側(cè)成峰的閱讀體驗(yàn)和閱讀收獲。因而，評(píng)注作者個(gè)人的學(xué)術(shù)偏好和色彩應(yīng)該最小化地呈現(xiàn)，它屬于立法者精神、裁判者智慧、學(xué)者洞見的融貫。不成熟的想法，還望各位老師批評(píng)指正。

李志剛 公司法務(wù) 中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心兼職研究員

對(duì)以《法學(xué)家》為主要發(fā)表載體的評(píng)注和評(píng)注作者，我一直心懷敬意，因?yàn)閺哪撤N意義上說，一個(gè)法律條文的評(píng)注，代表了國內(nèi)對(duì)這一法條研究的最高水準(zhǔn)。所以從網(wǎng)上看到有今天的工作坊活動(dòng)，特意申請(qǐng)來旁聽學(xué)習(xí)。

剛才海龍和生亮都提到，評(píng)注，可以看作是法律的《理解與適用》，或者希望評(píng)注能達(dá)到司法解釋的《理解與適用》系列那樣的水準(zhǔn)。我想，這確實(shí)代表了我們實(shí)務(wù)界人士的一種期待——希望評(píng)注能像司法解釋的理解與適用那樣，成為對(duì)法律的理解與適用的最深入、最權(quán)威詮釋文本，對(duì)法條的周邊問題，給出最有價(jià)值的答案。

由此為切入點(diǎn)，結(jié)合個(gè)人經(jīng)歷，我談三點(diǎn)對(duì)評(píng)注的認(rèn)識(shí)和期待。

第一是作者視角。我曾經(jīng)有幸參與過四本司法解釋《理解與適用》的撰寫工作，分別是《合同法司法解釋（二）理解與適用》、《買賣合同司法解釋理解與適用》、《融資租賃司法解釋理解與適用》以及《公司法解釋（四）的理解與適用》。

其中，《買賣合同司法解釋理解與適用》是王闖法官牽頭組稿和統(tǒng)稿的，個(gè)人感覺代表了《理解與適用》系列的最高水準(zhǔn)。學(xué)界認(rèn)為每一條拎出來都是一篇高質(zhì)量論文，法官認(rèn)為書稿內(nèi)容解決了法律適用中的實(shí)務(wù)難題。如果說評(píng)注要把學(xué)理和實(shí)務(wù)進(jìn)行緊密結(jié)合的話，這本書可能是一個(gè)很好的范例，可供參考。

《融資租賃司法解釋理解與適用》一書是我負(fù)責(zé)組稿和統(tǒng)稿的。撰寫的時(shí)候，感覺“可抄”的比較法成果不多，國內(nèi)的金融環(huán)境、交易背景、行業(yè)實(shí)踐與域外有顯著不同，實(shí)務(wù)問題有諸多中國特色。我想，書稿寫得好不好，不在于抄比較法全不全，而在于有沒有回答實(shí)務(wù)問題和法理基礎(chǔ)。所以在寫作的定位與撰稿人的邀請(qǐng)方面，都做了一些琢磨，希望既有深厚法理基礎(chǔ)，又能解決實(shí)務(wù)問題。書出版后，得到了法官和行業(yè)法律人士的好評(píng)，其中一個(gè)重要因素，可能是因?yàn)檫@本書與中國特色的商業(yè)實(shí)踐結(jié)合緊密，注意回應(yīng)實(shí)務(wù)問題，而這些問題的答案其實(shí)難以在大陸法系的簡單借鑒中找到結(jié)論。

參與《公司法司法解釋（四）理解與適用》的時(shí)候，差不多一條要寫一個(gè)多月的時(shí)間。拼湊一萬字比較容易，但一萬字要解決法理和實(shí)務(wù)的問題，是比較難的。單純的邏輯推演未必能解決真實(shí)存在的實(shí)踐問題，車轱轆話來回說卻沒有回答實(shí)務(wù)問題，那是對(duì)讀者的不負(fù)責(zé)任。所以，在動(dòng)筆之前，花了不少時(shí)間和精力去了解實(shí)務(wù)中真正的問題是什么?；谏鲜觥独斫馀c適用》的寫作經(jīng)歷，我覺得對(duì)評(píng)注要在實(shí)務(wù)界產(chǎn)生重要影響，確實(shí)要體現(xiàn)比較強(qiáng)的問題導(dǎo)向和實(shí)務(wù)面向。

第二是編者視角。諸位老師都提到了理論與實(shí)務(wù)相融合，學(xué)者與法官、律師相結(jié)合來共同參與評(píng)注工作的問題。法官與學(xué)者的互動(dòng)，確實(shí)是提升評(píng)注問題導(dǎo)向、實(shí)務(wù)導(dǎo)向的一個(gè)重要途徑。

我在這方面也做過一些探索，就是建立了一個(gè)由中青年學(xué)者和四級(jí)法院具有學(xué)術(shù)偏好、愛研究問題并有學(xué)術(shù)產(chǎn)出的法官共同組成的微信群，以微信群在線討論的方式，搭建一個(gè)學(xué)者與法官溝通的橋梁。今年4月，將四年多的討論內(nèi)容整理出版了《民商審判前沿：爭議、法理與實(shí)務(wù)——“民商法沙龍”微信群討論實(shí)錄》一書。為什么要出版這本書呢？因?yàn)閷W(xué)者關(guān)注實(shí)務(wù)問題，但可能缺乏對(duì)實(shí)務(wù)問題的直接感觸；法官遇到很多實(shí)務(wù)問題，但可能缺乏法理的論證與體系化的解決方案。這本書打破了這種隔閡。但微信群的討論還是碎片化的，我們后來又做了兩件事來對(duì)討論記錄做了一些后續(xù)的提升：一是選取對(duì)某一問題最有代表性的兩三篇論文并歸納出核心觀點(diǎn)和核心理由；二是選取某一問題的最具代表性的經(jīng)典案例，摘取核心裁判觀點(diǎn)和裁判理由。由此，實(shí)現(xiàn)將碎片化的文字，做一個(gè)理論上的綜述與提升。有觀點(diǎn)、有爭鳴，有系統(tǒng)化的理論整理與實(shí)務(wù)提升。但這兩部分是非常概要的，限于時(shí)間、精力和水平，我們并沒有做深加工，相信諸位的法律評(píng)注作品，一定可以彌補(bǔ)這樣的缺憾。

第三是讀者視角。以讀者的視角來看，特別是作為從事法律實(shí)務(wù)工作的人士，期待看到什么樣的評(píng)注作品呢？期待評(píng)注有兩個(gè)面向：第一，學(xué)術(shù)面向，學(xué)者在比較法資料，邏輯展開、體系化論證上有優(yōu)勢；第二，實(shí)務(wù)面向，實(shí)踐的問題導(dǎo)向。學(xué)者的優(yōu)勢的是理論功底深厚，對(duì)民法總則、物權(quán)法、合同法總則上的常見問題都有精深研究。但對(duì)合同法分則的一些問題的研究，可能會(huì)比較少。期待評(píng)注能夠?qū)崿F(xiàn)學(xué)術(shù)與實(shí)踐的平衡，不僅有學(xué)說整理和比較法研究，還有實(shí)務(wù)問題的梳理。甚至可以問題先行，先找到問題，再進(jìn)行法條闡釋與法理構(gòu)建。若是如此，相信評(píng)注一定會(huì)對(duì)中國的民商法實(shí)踐產(chǎn)生重要的推動(dòng)力。

最后，我提幾點(diǎn)建議。

第一，請(qǐng)法官和律師參與討論與審稿都是好的模式，關(guān)鍵在于實(shí)務(wù)觀念的引入，這決定了評(píng)注的可讀性與可吸收性。基于以上目的，問題導(dǎo)向、論理為主、學(xué)術(shù)梳理、解決問題可能是一個(gè)可供選擇的框架，也可以采用是什么、為什么、怎么辦（判決已經(jīng)怎么辦和論理應(yīng)該怎么辦）的邏輯結(jié)構(gòu)。

第二，法官如果看到一個(gè)法律條文的評(píng)注有兩三萬字，他們可能沒有耐心去深入閱讀。啟示是，或許可以采用“一稿多用”的方式，推出詳版與簡版。簡版是純干貨，只講學(xué)術(shù)觀點(diǎn)與實(shí)踐通說，篇幅可控，有利于實(shí)務(wù)人士的閱讀。

第三，評(píng)注體的學(xué)術(shù)論文與評(píng)注的區(qū)別。一份法律報(bào)告可能就是簡潔版的評(píng)注體，故可以思考評(píng)注寫作實(shí)務(wù)化的可能性。

第四，合同法分則的評(píng)注問題。合同法分則可能涉及到一些具體的專業(yè)問題與行業(yè)實(shí)踐。記得陳自強(qiáng)教授曾言：合同法分則的問題很多不是學(xué)理問題，而是行業(yè)實(shí)踐問題。問題的解決取決于對(duì)行業(yè)實(shí)踐有幾分了解，而不是能從羅馬法、德國法中獲取的經(jīng)驗(yàn)，要立足行業(yè)實(shí)踐進(jìn)行解釋。未來有關(guān)合同法分則的部分內(nèi)容的評(píng)注工作，需要吸收行業(yè)、專業(yè)人士的參與。

辛正郁 天同律師事務(wù)所高級(jí)合伙人

志剛談到的行業(yè)實(shí)踐非常重要。我理解所謂的行業(yè)實(shí)踐，主要集中在金融、股權(quán)等復(fù)雜商事交易領(lǐng)域，立足和熟悉這個(gè)實(shí)踐，目的還是更好理解交易人的意思，在自由和管制之間尋求平衡，妥善處理權(quán)利義務(wù)爭議。

至少目前來看，評(píng)注從合同法總則與分則的買賣、租賃等典型合同切入，先做得多一些比較合適。因?yàn)閷?shí)務(wù)當(dāng)中存在巨大紛爭的問題還是在基礎(chǔ)領(lǐng)域，這些問題上先要盡我們所能予以解決。

關(guān)于評(píng)注文章的體量，這也是一個(gè)雙刃劍。評(píng)注才剛開始做，我們?cè)诖蟮姆较蛏弦凶约簩?duì)體系的堅(jiān)持，但只要我們對(duì)實(shí)務(wù)關(guān)注的這條線是繃緊的，就可以做得越來越好。

朱慶育 南京大學(xué)法學(xué)院教授

合同法分則可能集中體現(xiàn)了學(xué)者不了解行業(yè)實(shí)踐這一問題，我們也努力去改善。比如，建設(shè)工程合同的評(píng)注撰寫者是東南大學(xué)的黃喆教授，她大概可以稱得上是專攻承攬建工，但對(duì)建工實(shí)務(wù)可能依然了解不夠，所以已經(jīng)請(qǐng)曹文銜律師在建工專業(yè)方面提供協(xié)助。當(dāng)然，目前做得還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

合同法分則涉及到太多行業(yè)實(shí)踐，最好當(dāng)然是找到法律與行業(yè)實(shí)務(wù)兼通的作者，我們也在一直物色，成效不是很理想，像技術(shù)合同這樣行業(yè)性非常強(qiáng)的合同，到現(xiàn)在還無人認(rèn)領(lǐng)。志剛、生亮如果有合適人選，歡迎推薦。

我理解，生亮所說“評(píng)注體學(xué)術(shù)論文”是一個(gè)委婉的批評(píng)。我們雖然自稱評(píng)注寫作面向?qū)崉?wù)，但仍然可能淪為學(xué)者的自娛自樂，這確實(shí)需要警惕反思。當(dāng)然，如果能夠知道，哪些應(yīng)該歸因于學(xué)者的語言太艱澀、研究太空洞，哪些應(yīng)該歸因于讀者自己不愿意去閱讀或者閱讀能力欠缺，也許會(huì)好一些。

志剛所說評(píng)注的體量也一直是個(gè)問題。我之所以沒有考慮簡明評(píng)注，主要是擔(dān)心能力不足。要在三五千字的篇幅內(nèi)涵蓋所有適用問題，不容易做到。這就好比講課，講一節(jié)課的內(nèi)容需要十節(jié)課時(shí)間的準(zhǔn)備，準(zhǔn)備450分鐘的內(nèi)容才能講好45分鐘的課。

我們處在評(píng)注的嘗試階段，雖然寫完一篇有時(shí)候會(huì)自我感覺良好，但實(shí)際上都是初學(xué)者。就像武術(shù)的初學(xué)者，不去一招一式地訓(xùn)練，不去鋪開練習(xí)每一個(gè)細(xì)節(jié)，是沒有辦法精通某一門武功的，更沒有能力把降龍二十八掌簡化為十八掌。所以，我覺得在濃縮版的純干貨之前，可能真的需要放開一下。

當(dāng)然，大型評(píng)注完成周期長，見效慢，這考驗(yàn)作者的學(xué)術(shù)意志和持久力。

大型評(píng)注的困境在德國也存在。法官和學(xué)生常備的評(píng)注也是海龍常備的兩本——《堯爾尼希民法典評(píng)注》與《帕蘭特民法典評(píng)注》，因?yàn)閿y帶方便，查閱方便。《施陶丁格民法典評(píng)注》90多卷，讀者數(shù)量恐怕遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及簡明評(píng)注，但誰都無法否認(rèn)，施陶丁格評(píng)注代表著德國評(píng)注的最高水平。

學(xué)術(shù)著作也有類似現(xiàn)象。拉倫茨、弗盧梅這些超一流大師的大型教科書，讀者數(shù)量也遠(yuǎn)低于布洛克斯的簡明教科書。

簡明評(píng)注、簡明教科書當(dāng)然可以成為經(jīng)典，但如果沒有經(jīng)過大型評(píng)注、大型教科書階段，我想，經(jīng)典的簡明是出不來的。

我們目前做的工作，給自己臉上貼金的話，可以說是漢語學(xué)界前所未有。有點(diǎn)貪心，個(gè)人希望，我們的評(píng)注既可以推動(dòng)學(xué)術(shù)尤其是法律教義學(xué)的發(fā)展，也能為改良實(shí)務(wù)做點(diǎn)貢獻(xiàn)，既想在法律解釋學(xué)與法學(xué)方法論上有所突破，也期待借此機(jī)會(huì)搭建交流平臺(tái)，拆除學(xué)術(shù)與實(shí)務(wù)的藩籬，為促成法律人的思維共同體略盡綿薄之力。

越貪心，難度越大。

降低目標(biāo)當(dāng)然也可以，但評(píng)注其實(shí)已經(jīng)有好幾撥同時(shí)在做或計(jì)劃要做，也不在乎多我們一撥。

每個(gè)人的時(shí)間都有限，參與評(píng)注寫作的學(xué)者又都非常優(yōu)秀。這就構(gòu)成一個(gè)矛盾。不是優(yōu)秀的學(xué)者很難寫出好的評(píng)注，可恰恰是優(yōu)秀的學(xué)者，一般都會(huì)有自己獨(dú)立的研究規(guī)劃，把時(shí)間投入到評(píng)注寫作中，就意味著在一定程度上犧牲自己的研究規(guī)劃。

所以，越優(yōu)秀的學(xué)者越容易自我追問：為什么要參與評(píng)注？如果只是應(yīng)付差事，那么，參與寫作就會(huì)兩頭受損：一方面，質(zhì)量不高的評(píng)注作品影響自己的學(xué)術(shù)聲譽(yù)，另一方面，研究規(guī)劃又因?yàn)樵u(píng)注寫作而受耽擱。

我組織評(píng)注寫作，既希望評(píng)注作品至少不至于拉低為作者所珍視的學(xué)術(shù)聲譽(yù)，如果能有所提升，當(dāng)然最好不過——所以也期待作者用心對(duì)待每一篇評(píng)注，也希望投入評(píng)注不至于對(duì)作者的研究規(guī)劃造成太大割裂，最好能相互呼應(yīng)——所以盡量尊重作者對(duì)評(píng)注條文的選擇。

咱們討論了一天時(shí)間，時(shí)候也不早了，我稍微總結(jié)一下。

是不是可以認(rèn)為，咱們?cè)谝韵掳藗€(gè)方面大致取得初步共識(shí)。我想，將來如果條件成熟，是不是也可以考慮制作一份類似于評(píng)注寫作指南的小冊(cè)子。

第一，評(píng)注的功能、尤其是注與評(píng)的關(guān)系。如果非要區(qū)分注與評(píng)，應(yīng)當(dāng)以注為基礎(chǔ)，同時(shí)也不忽視評(píng)，甚至在必要時(shí)強(qiáng)化評(píng)的分量。二者比重增減，取決于學(xué)術(shù)、立法與裁判的質(zhì)量，質(zhì)量越高，評(píng)的色彩越淡。另外，注和評(píng)是否能夠以及如何截然區(qū)分，也是值得思考的問題。

第二，評(píng)注的寫法、尤其是解釋方法的運(yùn)用。傳統(tǒng)上，解釋方法大致包括文義解釋、歷史解釋、體系解釋及目的解釋。咱們已完成的評(píng)注作品都是先討論規(guī)范意旨，圍繞規(guī)范目的展開解釋，這大概是能接受的基本切入點(diǎn)。

至于解釋方法之間邏輯順位問題，好像很難排出一個(gè)優(yōu)先序列，基本上，各種解釋方法之間應(yīng)該相互配合、相互印證。

有兩點(diǎn)可能需要特別注意：第一，除非追溯歷史對(duì)于當(dāng)下的法律解釋與適用有意義，否則應(yīng)盡量節(jié)制規(guī)范史的探源，避免評(píng)注的理論色彩過于濃厚；第二，盡量借助解釋維持現(xiàn)行法的意義，非到萬不得已，不輕易否定尤其是全盤否定某項(xiàng)規(guī)范。

第三，案例的搜集和使用?；驹瓌t是，盡可能全面搜集整理案例。具體操作時(shí)，以審級(jí)為基本線索，原則上，最高法院與高級(jí)法院的案例全面覆蓋，中級(jí)法院與基層法院則關(guān)注案例的復(fù)雜程度、典型程度與影響力。寫作時(shí)，可以法條的邏輯展開為基本線索，也可用案例發(fā)現(xiàn)問題，兼顧邏輯與經(jīng)驗(yàn)。

使用案例時(shí)，大致按照指導(dǎo)案例、公報(bào)案例、人民法院案例選、最高法院其他刊物案例及其他案例這樣的順位。

第四，學(xué)術(shù)文獻(xiàn)的使用。比較法文獻(xiàn)不可避免，但盡量節(jié)制，防止反客為主。同時(shí)，比較法不能單純用來炫技，以必要為原則。涉及比較法時(shí)，文獻(xiàn)使用的優(yōu)先序列是，大陸文獻(xiàn)第一順位，其他漢語文獻(xiàn)第二順位，外文文獻(xiàn)第三順位。

不同類型文獻(xiàn)的使用原則是，涉及規(guī)范意旨的探討時(shí)，首先關(guān)注立法機(jī)關(guān)文獻(xiàn)，涉及司法適用時(shí)，首先考慮最高法院文獻(xiàn)。然后是教科書、學(xué)術(shù)論文、學(xué)術(shù)專著。個(gè)性越強(qiáng)的文獻(xiàn)，順位越后。

第五，評(píng)注的體例。評(píng)注的體例大致包括四個(gè)部分——規(guī)范意旨、構(gòu)成要件、法律效果與舉證責(zé)任，可根據(jù)具體情況適當(dāng)調(diào)整，例如需要時(shí)單列適用范圍，但無論如何，四梁八柱就是這四大塊兒。

最容易被忽略的是舉證責(zé)任，但實(shí)際上，對(duì)于以關(guān)注司法實(shí)務(wù)為基調(diào)的評(píng)注而言，舉證責(zé)任非常重要。

第六，評(píng)注的方式。基本做法是逐條評(píng)注。部分法條不具有可適用性，就簡單處理。關(guān)系密切的數(shù)個(gè)條文，也可以放一起評(píng)注。在比較大的規(guī)范群之前，或者認(rèn)為有必要做一般性的理論闡述時(shí)，可在具體條文前或借助某個(gè)具體條文做概述性說明。

第七，評(píng)注與其他文體。學(xué)術(shù)論文圍繞一個(gè)核心論題展開，這個(gè)核心論題可以是純理論的，也可以是適用性的。評(píng)注不需要有核心論題，圍繞法條而展開，意在解決法條的各種適用問題。

避免把評(píng)注寫成另外一種自娛自樂的“學(xué)術(shù)論文”，評(píng)注寫作需要關(guān)注讀者體驗(yàn)，盡可能讓讀者尤其是實(shí)務(wù)讀者有所收獲。

這里請(qǐng)?jiān)试S我稍微發(fā)揮一下。關(guān)注讀者體驗(yàn)，不意味著我們的評(píng)注寫作應(yīng)該迎合讀者。余華談寫作經(jīng)驗(yàn)時(shí)說，他從不考慮讀者，只是想著怎么把要表達(dá)的東西表達(dá)清楚。他談的雖然是文學(xué)創(chuàng)作，但我覺得道理是相通的。

讀者有很多種，層次差別甚至遠(yuǎn)高于作者，作者無法把握應(yīng)該具體關(guān)照哪一類讀者。作為作者，寫出論證嚴(yán)密、言之有物、表達(dá)清晰的高質(zhì)量作品，就是對(duì)讀者最大的負(fù)責(zé)，也是對(duì)讀者體驗(yàn)的最大關(guān)注。

進(jìn)一步說，優(yōu)秀的作品不僅應(yīng)該吸引讀者，更應(yīng)該培養(yǎng)讀者。作品質(zhì)量接受讀者檢驗(yàn)，閱讀品味因作品而提升，作者與讀者之間的這種良性互動(dòng)形成之時(shí)，共同體也就走在路上了。

評(píng)注也不同于教科書。相比較而言，教科書更注重基本概念的界定以及知識(shí)體系的構(gòu)建，評(píng)注則在此基礎(chǔ)上更強(qiáng)調(diào)法律的適用問題。不過在關(guān)注法律解釋方面，二者也有很多相通之處。

第八，共同的知識(shí)基礎(chǔ)。這個(gè)問題對(duì)于體系評(píng)注尤其重要。評(píng)注尤其是大型評(píng)注，幾乎不可能由一個(gè)人完成，這就涉及學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的體系協(xié)調(diào)問題。

雖然不可能強(qiáng)求所有作者在所有問題上都觀點(diǎn)一致，也沒有辦法要求作者風(fēng)格一律，但既然出現(xiàn)在同一部體系作品中，基本問題上具有相同的知識(shí)基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)立場，可能就是必要的。否則，條文解釋與學(xué)術(shù)觀點(diǎn)之間的沖突會(huì)過于明顯。

哪些是必須具備的共同知識(shí)基礎(chǔ)，一下子不太好說，比較確定的，負(fù)擔(dān)行為與處分行為二分，應(yīng)該算是一個(gè)。

時(shí)間所限，還有很多問題不能展開，不過作為開端，我想今天的交流已經(jīng)達(dá)到目的。更深入的討論，在以后的工作坊以及年度研討會(huì)中繼續(xù)。

再次感謝諸位積極參與，希望咱們這項(xiàng)共同的事業(yè)能走得堅(jiān)實(shí)并且順利。

速錄：胡曉杰、馮洪藝

整理：游冕

攝影：李世功、劉國威