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2019年7月3日至4日，最高人民法院在哈爾濱市召開了全國法院民商事審判工作會議，最高人民法院民二庭向社會公開了會議紀(jì)要并征求意見，該紀(jì)要雖非最終文件，但無疑凝聚了包括最高人民法院在內(nèi)的權(quán)威意見。紀(jì)要第七部分為“關(guān)于營業(yè)信托糾紛案件的審理”，結(jié)合最高法院相關(guān)課題組在其他文獻(xiàn)中的表述，以信托公司為受托人的家族信托應(yīng)受其調(diào)整。以下就其中四個(gè)重要觀點(diǎn)展開討論。

自境內(nèi)家族信托業(yè)務(wù)興起以來，關(guān)于其風(fēng)險(xiǎn)隔離功能的議論從未間斷。筆者作為長期從事家族信托業(yè)務(wù)研究和實(shí)務(wù)的律師，也很多次聽到對境內(nèi)家族信托資產(chǎn)隔離功能進(jìn)行質(zhì)疑甚至完全否認(rèn)的聲音。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因之一，是除《信托法》的規(guī)定之外，來自高層級法律適用和執(zhí)行部門的明確意見比較匱乏。但這一情況正在改變。2018年8月，中國銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會信托監(jiān)督管理部發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)規(guī)范資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)過渡期內(nèi)信托監(jiān)管工作的通知（信托函[2018]37號）》，在里面明確提到家族信托的風(fēng)險(xiǎn)隔離功能。此次發(fā)布的紀(jì)要第95條對由信托公司擔(dān)任受托人（營業(yè)信托）的家族信托的風(fēng)險(xiǎn)隔離功能作出了明確規(guī)定，信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性受法律保護(hù)；第三人原則上不得因其與委托人、受托人或受益人之間的糾紛要求對信托財(cái)產(chǎn)采取查封、凍結(jié)等保全措施；信托文件關(guān)于收益權(quán)不能用于清償受益人債務(wù)的限制性規(guī)定，法院應(yīng)予以尊重。

當(dāng)然，家族信托的風(fēng)險(xiǎn)隔離功能并非是絕對的，除了法律規(guī)定的無效、可撤銷等情形會導(dǎo)致其隔離失敗之外，信托文件的內(nèi)容陳述、信托財(cái)產(chǎn)的持有狀況等都可能導(dǎo)致隔離失敗。但對于一個(gè)有效的由信托公司擔(dān)任受托人的典型家族信托而言，本次全國民商事審判工作會議紀(jì)要無疑對其隔離功能表示了充分肯定的立場。

現(xiàn)行《信托法》雖然為委托人保留了一定的權(quán)利空間，但明文規(guī)則中均不涉及委托人對信托財(cái)產(chǎn)發(fā)號施令的權(quán)利（無論是默認(rèn)還是通過明確意思表示約定）。家族信托實(shí)務(wù)中，信托合同根據(jù)意思自治（自愿）的原則為委托人保留這一權(quán)利很常見；當(dāng)信托財(cái)產(chǎn)為某有限責(zé)任公司多數(shù)股權(quán)的情形下，目前可以說是必要選擇。

本次全國民商事審判工作會議紀(jì)要沿襲《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見（銀發(fā)〔2018〕106號）》的精神，對常規(guī)資金信托、財(cái)產(chǎn)權(quán)信托（不包括家族信托、慈善信托），如果委托人保留信托財(cái)產(chǎn)運(yùn)用對象、信托財(cái)產(chǎn)管理運(yùn)用處分方式等權(quán)利，過渡期內(nèi)（2020年12月31日前）原則上予以認(rèn)可；過渡期結(jié)束后（2021年1月1日起），原則上不予認(rèn)可。但因信托函[2018]37號文明確規(guī)定家族信托、慈善信托不適用銀發(fā)〔2018〕106號，故應(yīng)認(rèn)為即便到2021年1月1日之后，委托人保留信托財(cái)產(chǎn)運(yùn)用對象、信托財(cái)產(chǎn)管理運(yùn)用處分方式等權(quán)利仍應(yīng)得到認(rèn)可。

《信托法》第二十二條規(guī)定“受托人違反信托目的處分信托財(cái)產(chǎn)或者因違背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)致使信托財(cái)產(chǎn)受到損失的，委托人有權(quán)申請人民法院撤銷該處分行為，并有權(quán)要求受托人恢復(fù)信托財(cái)產(chǎn)的原狀或者予以賠償……”當(dāng)委托人依據(jù)該條規(guī)定對受托人主張權(quán)利時(shí)，舉證成為難題。誰主張誰舉證是訴訟過程中舉證責(zé)任分配的首要原則，在缺乏明確相反規(guī)定的情況下，委托人如不能就受托人存在失職完成舉證便很可能敗訴。鑒于委托人實(shí)際上很難獲取相關(guān)證據(jù)，由此很容易使委托人陷入維權(quán)無門的境地。此次全國民商事審判工作會議紀(jì)要明確規(guī)定，就營業(yè)信托的委托人提起的相關(guān)維權(quán)訴訟，如受托人不能舉證證明其已經(jīng)履行了法定或約定的受托人義務(wù)，判受托人敗訴。由此，對信托公司擔(dān)任受托人的家族信托、慈善信托，委托人的利益能獲得較高程度的保障，受托人則須承擔(dān)更重的責(zé)任。信托公司在辦理相關(guān)業(yè)務(wù)過程中，須嚴(yán)格遵循法律規(guī)定及業(yè)務(wù)規(guī)程，認(rèn)真履職并保留證據(jù)，以降低業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見（銀發(fā)〔2018〕106號）》明確要求，資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)不得承諾保本保收益，打破剛性兌付。此次全國民商事審判工作會議紀(jì)要明確規(guī)定，保底和剛兌承諾無效。在這里，關(guān)于不得保低和剛兌承諾的監(jiān)管規(guī)范被解釋成了足以影響合同效力的強(qiáng)制規(guī)定或社會公共利益。但如前所述，信托函[2018]37號文將家族信托和慈善信托排除在銀發(fā)〔2018〕106號文的適用范圍之外。在這樣的背景下，此紀(jì)要關(guān)于保底和剛兌承諾無效的規(guī)定是否適用于家族信托和慈善信托，自然存在疑問。