原創(chuàng) 陳枚花實(shí)習(xí)律師 北京市盈科（廣州）律師事務(wù)所 盈熙工程律師團(tuán)隊(duì)

前言

商品房銷售是房地產(chǎn)開發(fā)的重要環(huán)節(jié)，銷售管理不僅涉及到開發(fā)商的資金回籠、資金周轉(zhuǎn)周期以及開發(fā)商高速穩(wěn)定運(yùn)轉(zhuǎn)的問題，而且會關(guān)系到買受人的合法權(quán)益而牽涉到公眾利益。本文中，筆者將通過對商品房銷售的相關(guān)法律問題進(jìn)行分析，與讀者們一起探討和分析商品房銷售的相關(guān)法律風(fēng)險。

一、那么，如何做到合法高效銷售想必是房地產(chǎn)企業(yè)較為關(guān)心的話題，首先我們需要了解銷售的定義。

根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第三條的規(guī)定，商品房銷售包括商品房現(xiàn)售和商品房預(yù)售。

商品房現(xiàn)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將竣工驗(yàn)收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價款的行為。

商品房預(yù)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。

因此，商品房的現(xiàn)售和預(yù)售在法律層面均有明確的法律定義。在實(shí)務(wù)中，我們在處理商品房銷售的問題，也有必要先要界定相應(yīng)的銷售行為是現(xiàn)售還是預(yù)售。

二、房地產(chǎn)預(yù)售需滿足的條件

從房地產(chǎn)供應(yīng)量與企業(yè)的周轉(zhuǎn)期限來看，大部分的房地產(chǎn)企業(yè)傾向于商品房預(yù)售。那么，商品房預(yù)售需要滿足什么樣的條件？根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條、《商品房銷售管理辦法》第五條和《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第二十二條之規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)售商品房的需要滿足以下條件：

1.已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；

2.持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；

3.按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期;

4. 向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。

商品房實(shí)行預(yù)售的需滿足以上條件方符合法律規(guī)定并進(jìn)行合法銷售。此外，部分地方也會一些地方性的規(guī)定和要求，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)也要予以注意。

此外，預(yù)售制度中很重要的組成部分是預(yù)售資金監(jiān)管，據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條中“商品房預(yù)售所得款項(xiàng)，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)”、《廣東省商品房預(yù)售管理?xiàng)l例（2014修正）》第三十條“預(yù)售人在商品房項(xiàng)目所在地的銀行設(shè)立商品房預(yù)售款專用賬戶內(nèi)的款項(xiàng)，在項(xiàng)目竣工之前，只能用于購買項(xiàng)目建設(shè)必需的建筑材料、設(shè)備和支付項(xiàng)目建設(shè)的施工進(jìn)度款及法定稅費(fèi)，不得挪作他用?！敝?guī)定，均明確了房地產(chǎn)預(yù)售的預(yù)售款項(xiàng)只用于規(guī)定的特定用途。

三、房地產(chǎn)商品房現(xiàn)售的條件

根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第七條、第八條之規(guī)定，商品房現(xiàn)售，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

1.現(xiàn)售商品房的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書；

2.取得土地使用權(quán)證書或者使用土地的批準(zhǔn)文件；

3.持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可；

4.已通過竣工驗(yàn)收；

5.遷安置已經(jīng)落實(shí)；

6.供水、供電、供熱、燃?xì)狻⑼ㄓ嵉扰涮谆A(chǔ)設(shè)施具備交付使用條件，其他配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施具備交付使用條件或者已確定施工進(jìn)度和交付日期；

7.物業(yè)管理方案已經(jīng)落實(shí)。

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在商品房現(xiàn)售前將房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目手冊及符合商品房現(xiàn)售條件的有關(guān)證明文件報送房地產(chǎn)開發(fā)主管部門備案。

四、商品房銷售的合規(guī)風(fēng)險分析

房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)謹(jǐn)慎履行法律規(guī)定以及合同約定的義務(wù)，否則將面臨違法和違約的風(fēng)險。

1.行政處罰風(fēng)險：根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第三十六條“未取得營業(yè)執(zhí)照，擅自銷售商品房的，由縣級以上人民政府工商行政管理部門依照《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》的規(guī)定處罰?！薄⒌谌邨l“未取得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書，擅自銷售商品房的，責(zé)令停止銷售活動，處5萬元以上10萬元以下的罰款?！钡谌藯l“違反法律、法規(guī)規(guī)定，擅自預(yù)售商品房的，責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得；收取預(yù)付款的，可以并處已收取的預(yù)付款1％以下的罰款?！敝?guī)定，以及《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第三十六條“違反本條例規(guī)定，擅自預(yù)售商品房的，由縣級以上人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，可以并處已收取的預(yù)付款１％以下的罰款”之規(guī)定，未取得相應(yīng)的資質(zhì)或條件而進(jìn)行商品房銷售的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將面臨相應(yīng)的行政處罰。

2.民事法律風(fēng)險：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條 “出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效”、第九條“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：（一）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；”等相關(guān)規(guī)定，若房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將不具備預(yù)售條件的商品房進(jìn)行預(yù)售的，將需承擔(dān)合同無效、返還購房款及利息、賠償損失等責(zé)任。

參考案例一

審理法院：廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（原廣東省南海市人民法院）

案號：(2015)佛南法民三初字第1589號

法院查明：被告（甲方）與原告（乙方）簽訂認(rèn)購協(xié)議，約定乙方已知悉本項(xiàng)目商品房的銷售方案，知悉本項(xiàng)目商品房尚未達(dá)到公開銷售條件，充分知情并知悉相關(guān)風(fēng)險，因此而產(chǎn)生的一切經(jīng)濟(jì)和法律責(zé)任由本人自行承擔(dān)。另查明，至辯論終結(jié)時，被告尚未取得涉訟房屋商品房預(yù)售許可證明。

法院認(rèn)定：而原、被告雙方簽訂的認(rèn)購書、認(rèn)購協(xié)議，即系以買賣涉訟房屋為目的而達(dá)成合意的預(yù)約合同，雙方簽訂該合同實(shí)質(zhì)上是在實(shí)施房屋銷售行為，根據(jù)上述規(guī)定，截至一審辯論結(jié)束前被告仍未取得涉訟房屋的預(yù)售許可證明，故雙方簽訂的認(rèn)購書、商品房認(rèn)購協(xié)議因違反法律禁止性規(guī)定而無效。被告廣東中旅（南海）旅游投資有限公司應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)退還695723元予原告李海。

參考案例二

審理法院：河南省周口市中級人民法院

案號：(2015)周民終字第1269號

案由：上訴人河南翔宇置業(yè)有限公司與被上訴人劉華麗商品房買賣合同糾紛一案

法院查明:翔宇置業(yè)在向劉華麗出售其周口翔宇花園小區(qū)30號樓1單元4樓東戶房屋時，并未告知劉華麗該房未取得商品房預(yù)售許可證，以致劉華麗簽訂的商品房買賣合同無效。翔宇置業(yè)曾向劉華麗承諾其所售房屋于2014年10月1日前達(dá)到入住條件及可以取得房產(chǎn)證，否則自2014年5月1日起向劉華麗支付相應(yīng)違約金，后翔宇置業(yè)無法履行其承諾，將劉華麗的購房款退回。翔宇置業(yè)故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證證明，導(dǎo)致雙方簽訂商品房買賣合同被解除，劉華麗有權(quán)要求翔宇置業(yè)賠償已付購房款一倍的損失118000元。

法院認(rèn)定：翔宇置業(yè)在向劉華麗出售房屋時，未告知其沒有房地產(chǎn)預(yù)售許可證，翔宇置業(yè)應(yīng)當(dāng)賠償劉華麗已付購房款一倍的損失。

五、預(yù)售、現(xiàn)售何去何從

1.預(yù)售與現(xiàn)售最大的區(qū)別，除了基本條件不同之外，就是預(yù)售款的問題。房地產(chǎn)企業(yè)通過商品房預(yù)售回收售房款，更容易獲得更多周轉(zhuǎn)資金加快建設(shè)的運(yùn)轉(zhuǎn)，這也促進(jìn)了房地產(chǎn)開發(fā)的蓬勃發(fā)展；預(yù)售制度是中國房價經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本構(gòu)成，它是維系房地產(chǎn)企業(yè)高周轉(zhuǎn)的重要基礎(chǔ)，也是維系土地財政高速運(yùn)轉(zhuǎn)的重要前提。正因?yàn)槿绱?，預(yù)售制度受到了大多數(shù)房地產(chǎn)企業(yè)甚至政府的青睞；在商品房供不應(yīng)求時期，商品房預(yù)售制度也確實(shí)有效提高轉(zhuǎn)速，解決了供求問題。

2.同時，大多數(shù)的商品房出現(xiàn)質(zhì)量問題都與預(yù)售制度有關(guān)，預(yù)售制度對于消費(fèi)者來說保障度低，房地產(chǎn)企業(yè)不確定因素太多，因此也帶來了大量的矛盾和糾紛。這些矛盾和糾紛讓購買者和房地產(chǎn)企業(yè)付出了不小的代價。

3.2018年 9月21日晚間，一則“廣東省房地產(chǎn)協(xié)會向各副會長單位下發(fā)《關(guān)于請?zhí)峁┥唐贩款A(yù)售許可有關(guān)意見的緊急通知》”的消息備受各界關(guān)注?！锻ㄖ贩Q，擬對預(yù)售制度進(jìn)行調(diào)整，因?yàn)樯唐贩款A(yù)售制度存在導(dǎo)致工程爛尾、違法違規(guī)銷售、交易不公平、房屋面積管理職能難以厘清、不平衡發(fā)展和低效率競爭等風(fēng)險。為了解決預(yù)售所帶來的管理風(fēng)險、消費(fèi)風(fēng)險、社會風(fēng)險、金融風(fēng)險，建議對預(yù)售制進(jìn)行改革，提高商品房預(yù)售的條件，逐步取消商品房預(yù)售制度，全面實(shí)施現(xiàn)售。

《通知》還提出，考慮到當(dāng)前的信貸政策持續(xù)收緊，開發(fā)企業(yè)資金壓力普遍加大，如直接取消預(yù)售，房地產(chǎn)開關(guān)企業(yè)融資的周期必然大幅變長，產(chǎn)生相應(yīng)的風(fēng)險。因此，建議在一些城市逐步試點(diǎn)取消預(yù)售制度，對于新出讓土地，逐步實(shí)行現(xiàn)售，并擬定取消預(yù)售，全面實(shí)施現(xiàn)售的時間表，分階段推進(jìn)。第一階段若干年內(nèi)保留預(yù)算許可，把預(yù)售條件的工程形象進(jìn)度提高至主體結(jié)構(gòu)工程封頂；第二階段全面實(shí)施現(xiàn)售，并將時間表向社會公布，讓房地產(chǎn)行業(yè)和社會公眾都做好充分的準(zhǔn)備。

4.經(jīng)證實(shí)，該文件處于內(nèi)部討論階段。但對房地產(chǎn)市場的未來的發(fā)張趨勢以及方向仍然具有十分重要的影響。防患于未然，房地產(chǎn)企業(yè)更應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)自身企業(yè)的管理以及風(fēng)險控制，對預(yù)售制度的改革甚至取消進(jìn)行必要的研判和分析，并提前做好籌劃和準(zhǔn)備，以保障在改革的狂風(fēng)暴雨中存活下來！

-The end-

特別聲明：

以上所刊登的文章僅代表作者本人觀點(diǎn)，不代表北京市盈科律師事務(wù)所或其律師出具的任何形式之法律意見或建議。