前兩天因為在讀沈家本先生的《寄簃文存》，剛好讀到北宋登州阿云案這一段。因著沈先生對“按問欲舉”概念的解釋，發(fā)了一個帖子，略談了自己對阿云案的看法。后來下面的一條回復(fù)很有啟發(fā)意義，也讓我深感對這個案子的了解遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠發(fā)帖討論的水準(zhǔn)，這也不是討論歷史的態(tài)度。所以這兩天查詢了關(guān)于該案件的相關(guān)史料，以期能夠厘清這一案件的始末。

一、案件過程

首先我們來看案件的過程:

關(guān)于案件的細(xì)節(jié)，在《宋史·許遵傳》及司馬光的奏章《議謀殺已傷按問欲舉而自首狀》的題解中均有記載，引用如下：

《宋史·許遵傳》：

初，云許嫁未行，嫌婿陋，伺其寢田舍，懷刀斫之，十余創(chuàng)，不能殺，斷其一指。吏求盜弗得，疑云所為，執(zhí)而詰之，欲加訊掠，乃吐實。

《議謀殺已傷按問欲舉而自首狀》:

婦人阿云于母服內(nèi)與韋阿大定婚，成親后嫌韋阿大，夜間就田中用刀斫傷?？h尉令弓手勾到阿云，問：‘是你斫傷本夫，實道來，不打你?！⒃扑鞊?jù)實招通。

兩段基本內(nèi)容是一樣的，該案的過程也沒有疑難，阿云因為嫌棄韋阿大長得丑陋，就趁他睡覺砍了他十幾刀，但沒有將人殺死。案件發(fā)生后阿云被縣尉捉拿，隨后招供。

這個案件一路上報到中央的審刑院和大理寺，兩司的法官們按照《宋刑統(tǒng)·賊盜律》謀殺條：“諸謀殺人者，徒三年；已傷者，絞；已殺者，斬?！保ā端涡探y(tǒng)卷十七·賊盜律》）的律文，判處阿云絞刑。

案件在這里出現(xiàn)了波折，兩司法官們因為阿云與韋阿大訂婚是在母服之內(nèi)，二人的婚姻本身就是違法的這一理由，以 其情可憫與其刑可慮的祖宗舊法將案件上報宋神宗。宋神宗也根據(jù)慣例，“敕貸其死”，也就是免除了阿云的死罪。

（注:并沒有直接的史料指出神宗赦免阿云死罪的原因。但是根據(jù)宋代存在的一種慣例，即：各州主官與中央司法官如果覺得案件難以定奪，便以其情可憫或其刑可慮的的理由將之交于皇帝裁決，而皇帝在一般情況下都會從輕判罰，如果是死罪，就是貸死（免死）。再加上司馬光《議謀殺已傷按問欲舉而自首狀》的內(nèi)容：“情理如此，有何可憫？”。因此我推斷直接原因就是這樣。）

二、許遵的觀點與司馬光王安石之爭論

案件到了這里，其實已經(jīng)結(jié)束了。審刑院大理寺兩法司定阿云的罪名為謀殺已傷，按照律例當(dāng)處以絞刑。但他們將最終裁決權(quán)交給了神宗，神宗依照“其情可憫”的慣例赦免了阿云的死罪。

不過，時任登州知州的許遵卻對審刑院大理寺的判決產(chǎn)生了異議，他認(rèn)為：“引律‘因殺傷而自首，得免所因之罪，仍從故殺傷法’，以謀為所因，當(dāng)用按問欲舉條減二等?！保ā端问贰ば谭ㄖ尽罚┌⒃撇粦?yīng)當(dāng)判處絞刑，而應(yīng)當(dāng)用按問欲舉條款減罪二等。這一段出自《宋史·刑法志》的文字非常之重要，可以說是之后整個爭論的核心，所以稍作分析如下：

1.第一句所引用的律法，出自《宋刑統(tǒng)卷五·名例律》“犯罪已發(fā)未發(fā)自首”條。是對于“其于人損傷，不在自首之例”的注釋。

這一句挺難理解的，但好在《宋刑統(tǒng)》中于律文之后另加了解釋：“議曰：‘假有因盜故殺或過失殺傷財主而自首者，盜罪得免，故殺傷罪仍科。’”這就相對而言好理解了。如果因為其它罪行，如偷盜，而導(dǎo)致別人死亡或受傷的，偷盜罪可以自首，但殺傷罪不準(zhǔn)自首。

2.第二句也很抽象。但許遵的意思其實就是將“謀”與“殺”完全割裂為兩件事，先有預(yù)謀，再有殺人。將預(yù)謀與上面舉例的偷盜等罪放在一起，因此得出阿云可以以“按問欲舉自首”減刑二等。

許遵的奏章傳到神宗那里，他下令讓刑部進(jìn)行復(fù)查，結(jié)果刑部維持原判，認(rèn)為審刑院大理寺的判罰并沒有問題。不久之后，許遵被召回中央判大理寺，成為了大理寺的主官。

這一認(rèn)命遭到了御史臺言官們的反對，認(rèn)為他在阿云案中議法不當(dāng)，上書彈劾他。而許遵“不伏，請下兩制議?！币虼松褡诒阆略t讓翰林學(xué)士王安石與司馬光共同討論此事。

王與司馬兩人的討論并沒有得到相同的結(jié)果，王安石支持許遵，司馬光支持刑部，各執(zhí)一詞，因此各自上書神宗，表達(dá)觀點。

司馬光的上書就是前面提到的《議謀殺已傷按問欲舉而自首狀》，收錄在《司馬溫公傳家集》中。這篇文章通篇都是在反駁許遵的觀點，略述于下：

1.司馬光一上來就反駁了上面提到的《宋史·刑法志》記載的許遵的觀點。他說：

“所謂‘因犯殺傷’者，言因犯他罪，本無殺傷之意，事不得已，致有殺傷，除為盜之外，如劫囚、略賣人之類，皆是也。律意蓋以於人損傷既不得首，恐有別因馀罪而殺傷人者，有司執(zhí)文并其馀罪亦不許首，故特加申明云‘因犯殺傷而自首者，得免所因之罪。’”

“今許遵欲將謀之與殺分為兩事，案謀殺、故殺，皆是殺人，若將謀之與殺分為兩事，則故之與殺亦是兩事也。且《律》稱‘得免所因之罪’，故劫囚、略人皆是，已有所犯，因而又殺傷人，故劫略可首，而殺傷不原。若平常謀慮，不為殺人，當(dāng)有何罪可得首免？以此知‘謀’字止因‘殺’字生文，不得別為所因之罪也?！?/p>

上面兩段文字的意思主要就是駁斥許遵將“謀”與“殺”割裂開來，定為兩罪，以附會律文的做法。

2.接著他又反駁了許遵所引用的其它案例與律文，如“蘇州洪祚斷例”、《嘉佑編敕》。

3.接著他又舉了一個例子:

“凡議罪制刑，當(dāng)使重輕有敘，今若使謀殺已傷者得自首，從故殺傷法。假有甲乙二人，甲因斗毆人鼻中血出，既而自首，猶科杖六十罪；乙有怨讎，欲致其人於死地，暮夜伺便推落河井，偶得不死，又不見血，若來自首，止科杖七十罪。二人所犯絕殊，而得罪相將。果然如此，豈不長奸？”

4.最后他又得出結(jié)論：

“而遵更稽留不斷，為之伸理，欲令天下今后有似此之類，并作減二等斷遣，竊恐不足勸善，而無以懲惡，開巧偽之路，長賊殺之源，奸邪得志，良民受弊，非法之善者也?！?/p>

王安石的上書并沒有完整的保存下來，但在《文獻(xiàn)通考》卷170《刑考九》中卻大致保留了下來。仔細(xì)分析他的奏章，主要是解釋“謀”與“殺”是二罪，為許遵背書，其實槽點滿多的。

細(xì)細(xì)說來，是他認(rèn)為律文中的“謀殺”、“已傷”是二罪，“謀殺”是“已傷”得原因，按照前引律法，“謀殺”是可以自首的，“已傷”是不可以自首的，二者不能合二為一。所謂:“今法寺、刑部乃以法得首免之謀殺，與法不得首免之已傷合為一罪，其失律意明甚?！钡呛竺嬗肿韵嗝艿恼f:“盜與殺傷為二事，與謀殺殺傷類例不同。”這里又把“謀殺”、“殺傷”合二為一了。

三、案件爭論的擴(kuò)大化

由于兩人的觀點并不相同，因此在兩人上書后，御史中丞滕甫又請神宗另外選官討論此案。神宗選擇了翰林學(xué)士呂公著、韓維，知制誥錢公輔。他們在討論之后，也向皇帝上書表明了自己的觀點。

這一觀點也記述在《文獻(xiàn)通考》卷170《刑考九》中，他們的觀點，略述于下:

1.首先，他們認(rèn)為“律著不得自首者凡六科，而於人損傷，不在自首之例。釋謂犯殺傷而自首者，得免所因之罪，仍從故殺傷法。蓋自首者，但免所因之罪，而尚從故殺傷法，則所因之謀罪雖原免，而傷者還得傷之罪，殺者還得殺之刑也?！被菊J(rèn)同“謀殺”、“已傷”是二罪，“謀殺”可以以自首減罪，“已傷”則需要定原罪。

2.其次，他們議論的核心卻不在于此，他們認(rèn)為“律所以設(shè)首免之科者，非獨開改惡之路，恐犯者自知不可免死，則欲遂其惡心至于必殺?！被境霭l(fā)點是人情而非國法，擔(dān)心如果堵塞了謀殺已傷者自首的道路，會導(dǎo)致社會治安的惡化。

3.所以最后他們認(rèn)同了王安石的建議，認(rèn)為“今令所因之謀得用舊律而原免，已傷之情復(fù)以后敕而奏決，則何為而不可也！臣等以為，宜如安石所議?！?/p>

這一次兩制議得到了統(tǒng)一結(jié)果，因此神宗便下詔：“謀殺已傷，案問欲舉自首者，從謀殺減二等論?！边@是熙寧元年七月的詔書。

但是這一詔書卻激起了審刑院大理寺法官們的集體反對，于是神宗又下詔讓王安石與法官們反復(fù)辯論，結(jié)果雙方互不相讓，一直拖延到了第二年。

到了熙寧二年庚子，宋神宗又下詔:“自今謀殺人已死自首及按問欲舉，并奏取敕裁。”甚至將可以考慮減刑的罪名擴(kuò)大到了謀殺已死。這一下子可謂是捅了馬蜂窩。

詔書下達(dá)，卻被判刑部（刑部長官）的劉述與丁諷直接以“詔書未盡之由，封還中書”，拒不執(zhí)行。

最后神宗服軟，重新下達(dá)了新的詔書“自今謀殺人自首及按問欲舉，并以去年七月詔書從事。其謀殺人已死，為從者雖當(dāng)首減，依《嘉祐編敕》：兇惡之人，情理巨蠹及誤殺人傷與不傷，奏裁?！边@道詔書肯定了熙寧元年七月詔書的法律效應(yīng)，時在熙寧二年甲寅。

四、最終結(jié)果

事到如此，按理說應(yīng)該結(jié)束了，但是宋朝的中央法官們?nèi)匀徊环?。劉述等人又以“不?dāng)以敕頒御史臺、大理寺、審刑院及開封府而不頒之諸路?！睘榻杩?，要求中書省、樞密院兩府合議。

兩府合議是宋朝的最高決策層，神宗顯然不想節(jié)外生枝，但其時的宰相曾公亮等“皆以博盡同異、厭塞言者為無傷，乃以眾議付樞密院?！?/p>

這次的討論仍沒有得出結(jié)果，宰相富弼、樞密使文彥博、樞密副使呂公弼贊同司馬光，宰相陳升之、樞密副使韓絳則支持王安石。

這一次，神宗最終拍板，下詔書“謀殺人自首及按問欲舉，并依今年二月甲寅敕施行?！敝厣炅思滓t書的法律效應(yīng)，也間接承認(rèn)了熙寧元年詔書的法律效應(yīng)。此外，為了維護(hù)權(quán)威，避免再次出現(xiàn)問題，神宗將劉述、丁諷、王師元等法官貶出京城。這一場耗時兩年之久的大辯論，便到此為止了。

五、神宗去世后的反復(fù)

元豐八年神宗去世，司馬光被太皇太后高氏招入朝中。在網(wǎng)上很多人的文章里都指出司馬光上臺后推翻了熙寧元年的詔令，也還有人說其時重議了阿云之案。但是我遍翻了《續(xù)資治通鑒長編》，卻并沒有找到相關(guān)的記載。只在“元豐八年·乙丑”條下找到了這樣的記載：“十一月癸巳，詔強(qiáng)盜按問欲舉自首者，不用減等?！?/p>

這一條詔令，其實只是對熙寧元年詔令的補(bǔ)充，即規(guī)定了強(qiáng)盜傷人案并不再能適用于是令。還遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到翻案、完全推翻的地步。