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《民事合同糾紛案件訴訟業(yè)務(wù)操作指引》于2021年12月24日發(fā)布。湖南省律師協(xié)會為指導律師在合同糾紛類訴訟案件法律實務(wù)中依法履行職責，提高律師實務(wù)能力，依據(jù)《中華人民共和國民法典》的規(guī)定，制定本指引，供律師參考適用。以下是指引全文。

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來源 | 湖南省律師協(xié)會

第一條 律師接待涉及合同糾紛案件當事人，應(yīng)聽取當事人對案件事實的陳述，并就以下問題進行詢問：

1. 簽訂合同的時間、地點以及當事人的基本情況；

2. 合同的背景、內(nèi)容及目的；

3. 合同的履行狀況；

4. 發(fā)生爭議的主要內(nèi)容；

5. 當事人的主張。

第二條 律師在了解基本案情的基礎(chǔ)上，應(yīng)根據(jù)不同的案件，圍繞產(chǎn)生爭議的主要問題，要求當事人提供與其陳述相對應(yīng)的以下證據(jù)材料：

1. 簽訂、履行合同主體的身份信息；

2. 證明合同成立、生效、變更、解除、可撤銷或者無效的證據(jù)；

3. 證明合同履行狀況的證據(jù)；

4. 支持當事人訴訟請求或抗辯事由的證據(jù)；

5. 證明合同糾紛發(fā)生的起因、經(jīng)過、結(jié)果的證據(jù)；

6. 爭議發(fā)生的解決方式及管轄；

7. 其他與案件有關(guān)的證據(jù)。

第三條 律師根據(jù)當事人對合同糾紛的過程的事實陳述及訴求，從以下幾方面對當事人提交的證據(jù)材料進行初步審查和處理：

1. 對解決爭議的方式及管轄作出判斷；

2. 案件事實清楚、證據(jù)充分的，做好起訴或應(yīng)訴工作；

3. 證據(jù)不充分的，制作補充證據(jù)清單，要求當事人提供；

4. 當事人無法自行取得的，應(yīng)在當事人的協(xié)助下，由律師自行調(diào)取；

5. 律師無法調(diào)取的，申請人民法院調(diào)取，或者申請人民法院出具調(diào)查令調(diào)取。

第四條 律師應(yīng)審查證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性以及證明目的。

第五條 審查合同是否成立，主要審查雙方有無就合同的主要條款達成意思表示的一致、是否滿足法律、行政法規(guī)規(guī)定或當事人約定合同成立的形式要件。

第六條 審查合同是否已經(jīng)生效。除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的外，應(yīng)審查當事人對生效是否約定生效條件或者期限。

第七條 審查合同及合同條款是否無效，主要審查合同是否符合民法典等法律、行政法規(guī)關(guān)于無效合同及無效條款的規(guī)定，如主體是否為無民事行為能力人以及是否經(jīng)其法定代理人同意或追認，合同內(nèi)容是否違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，是否違反公序良俗，當事人雙方的意思表示是否虛假，當事人間是否惡意串通損害他人利益等。

第八條 審查是否構(gòu)成欺詐行為，應(yīng)從以下方面尋找證據(jù)證明：

1. 行為人是否故意隱瞞真相，或者虛構(gòu)事實；

2. 相對方是否基于欺詐行為作出了錯誤的意思表示。

第九條 審查是否構(gòu)成脅迫，應(yīng)從以下方面證明：

1. 行為人是否存在以對方及對方親友的生命健康、名譽、榮譽、財產(chǎn)等造成損害，或者以給法人、非法人組織的榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害為要挾的行為；

2. 相對方是否因此作出了違背真實意愿的意思表示。

第十條 審查是否構(gòu)成乘人之危，導致顯失公平，應(yīng)從以下方面進行：

1. 一方是否有利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形；

2. 相對方是否因此作出了不真實的意思表示；

3. 合同成立時是否對相對人顯失公平。

第十一條 審查是否構(gòu)成重大誤解，應(yīng)從以下方面進行：

1. 合同相對人是否對合同的性質(zhì)、標的物的種類、數(shù)量、質(zhì)量、后果等產(chǎn)生了重大誤解；

2. 誤解是否由誤解方自己造成的，而不是因為受到對方的欺詐或不正當影響造成的；合同相對人是否因重大誤解作出了錯誤的意思表示；誤解是否直接影響到了誤解人所應(yīng)享受的權(quán)利和承擔的義務(wù)。

第十二條 當事人主張撤銷合同的，律師應(yīng)審查是否存在以下撤銷權(quán)消滅的情形：

1. 當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)、重大誤解的當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起九十日內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；

2. 當事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；

3. 當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權(quán)。

當事人自民事法律行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。

第十三條 在當事人發(fā)生爭議的合同中，格式條款與非格式條款對同一權(quán)利義務(wù)約定不一致的，應(yīng)當采用非格式條款。

第十四條 審查理解有爭議的格式條款，應(yīng)先按照常理解釋，再按照不利于格式條款提供方的理解解釋，確定格式條款的解釋方式。

第十五條 審查格式合同中的免責條款和限制責任條款，可按照以下順序確定格式條款是否有效：

1. 是否具有民法典第一編第六章第三節(jié)和民法典第五百零六條規(guī)定的無效情形；

2. 提供格式條款一方是否不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權(quán)利；

3. 提供格式條款一方排除對方主要權(quán)利。

第十六條 審查提供格式條款一方是否盡到提示與說明義務(wù)，應(yīng)從格式條款的文字、符號、字體等是否采用了足以區(qū)別普通條款的特別標識，并按接受格式條款一方的要求對格式條款作出了不易發(fā)生歧義的說明。

第十七條 當事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當同時履行。審查證據(jù)時發(fā)現(xiàn)，對方?jīng)]有履行合同義務(wù)或履行不符合約定時，有權(quán)拒絕其履行請求或相應(yīng)的履行請求。

第十八條 當事人互負債務(wù)，有先后履行順序，應(yīng)當先履行債務(wù)一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。

第十九條 應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

1. 經(jīng)營狀況嚴重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；

2. 喪失商業(yè)信譽；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當承擔違約責任。

第二十條 當事人依據(jù)前條規(guī)定中止履行的，應(yīng)當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應(yīng)當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力且未提供適當擔保的，視為以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，中止履行的一方可以解除合同并可以請求對方承擔違約責任。

第二十一條 對以情勢變更為由提起訴訟，主張解除或者變更合同的，應(yīng)審查以下證據(jù)內(nèi)容：

1. 是否屬于在訂立合同時所不可預見；

2. 是否屬于不可抗力；是否屬于商業(yè)風險；

3. 是否因情勢變更而使繼續(xù)履行合同產(chǎn)生對一方顯失公平的結(jié)果。

第二十二條 合同爭議存在違約行為與侵權(quán)行為競合的情形時，應(yīng)建議當事人選擇違約之訴或者侵權(quán)之訴。

第二十三條 當事人要求對方承擔違約責任的主要方式有：

1. 支付違約金；

2. 賠償損失；

3. 繼續(xù)履行；

4. 采取補救措施。

第二十四條 審查違約責任，應(yīng)該審查以下內(nèi)容：

1. 合同中是否有明確約定違約責任的承擔方式；

2. 約定是否合法有效；

3. 違約金是否過分高于實際損失；

4. 違約金是否低于實際損失；

5. 實際損失與違約行為之間是否存在因果關(guān)系；

6. 守約方是否存在過錯；

7. 其他影響違約責任承擔的情形。

第二十五條 合同相對人可以向違約方主張合同履行后可能獲得的可預見性利益損失。但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應(yīng)當預見到的因違約可能造成的損失。

第二十六條 審查約定的違約金是否過分高于造成的損失，可以造成實際損失的30%為上限，并結(jié)合合同履行情況、當事人過錯程度等因素進行綜合判斷。

第二十七條 合同同時約定違約金和定金罰則的，可以選擇適用定金或者違約金作為訴訟請求。

第二十八條 合同僅約定定金罰則或一方選擇適用定金罰則，但定金不足以彌補一方違約造成的損失的，對方可以請求賠償超過定金數(shù)額的損失。

第二十九條 律師應(yīng)根據(jù)當事人提交的證據(jù)材料，確定合同糾紛案件的相對人作為被告。

第三十條 合同中約定由第三人履行合同義務(wù)的，第三人未履行，應(yīng)以合同相對人為被告，但第三人承諾履行的，可以將第三人與合同相對人列為共同被告。

第三十一條 原告主張合同或者合同條款無效的，被告可以合同主體具有民事行為能力，合同系合同主體的真實意思表示、合同未違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定，不違反公序良俗等進行抗辯。

第三十二條 被告可以采取下列方式對原告的主張進行抗辯：

1. 對方未按約定支付價款或履行（如標的物存在質(zhì)量瑕疵或權(quán)利瑕疵）；

2. 被告方義務(wù)已經(jīng)依約履行完畢、或合同履行的時間未屆滿、條件尚不具備；

3. 應(yīng)當同時履行的情況下，原告沒有履行或不適當履行；

4. 原告應(yīng)當先履行而未履行或不適當履行；

5. 存在行使不安抗辯權(quán)的情形；

6. 屬于不可抗力；

7. 存在情勢變更的情形；

8. 存在法律上或者事實上不能履行的情形；

9. 互負到期債務(wù)，且該債務(wù)的標的物種類、品質(zhì)相同的，應(yīng)予以抵銷；

10. 原告對損失的造成或擴大有過失；

11. 行使其他抗辯權(quán)。

第三十三條 原告提出賠償損失的訴訟請求，被告可以自身不存在違約行為、原告不存在損失、原告主張的經(jīng)濟損失金額過大、或者損失與違約行為間沒有因果關(guān)系等方面進行抗辯。

第三十四條 原告要求雙倍返還定金，被告可以沒有違約行為或者定金超過了合同總金額的20%等進行抗辯。

第三十五條 原告主張的違約金過分高于實際損失，被告可以以違約金過分高于實際損失為由請求降低。

第三十六條 原告主張解除合同的，被告可以采取以下方式抗辯：

1. 不符合約定解除條件；

2. 不符合法定解除條件。

第三十七條 原告主張撤銷合同的，被告可以撤銷權(quán)的行使超過除斥期間、不符合法定撤銷條件、當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權(quán)等為由抗辯。

第三十八條 原告主張可得利益損失的，被告可以以下方式抗辯：

1. 簽訂合同時對違約造成的損失不具備可預見性；

2. 原告未盡減損義務(wù)，擴大的損失應(yīng)當自行承擔；

3. 原告沒有可得利益損失；

4. 原告對違約有過錯，應(yīng)減輕被告的責任；

5. 被告沒有違約行為；

6. 原告主張的可得利益損失與被告行為間不存在因果關(guān)系。

第三十九條 被告可以采取下列方式抗辯原告以情勢變更為由解除或者變更合同：

1. 雙方簽訂合同時對原告主張的情況已經(jīng)能夠預見；

2. 出現(xiàn)的情況屬于商業(yè)風險；

3. 繼續(xù)履行合同后，不會顯失公平；

4. 合同目的可以實現(xiàn)。